Sentencia Social Nº 5752/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1924/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0000377

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001924 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000123 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Daniela

ABOGADO/A:SABELA LAGE DIAZ

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA , FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE GALICIA

ABOGADO/A:FOGASA, LIDIA DE LA IGLESIA AZA , JUAN CARLOS MENDEZ LORENZO

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1924/2016, formalizado por la letrada Dª Sabela Lage Díaz, en nombre y representación de Dª Daniela , contra la sentencia número 87/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 123/2015, seguidos a instancia de Dª Daniela frente al FOGASA, SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA y FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE GALICIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Daniela presentó demanda contra FOGASA, SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA y FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/2016, de fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La demandante DÑA. Daniela ,mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada FUNDACIÓN FORMACIÓN E EMPREGO DE GALICIA (FOREM GALICIA), con CIF nº G-15428287, dedicada a la actividad económica de la planificación, organización y ejecución de acciones formativas que mejoren la capacitación profesional de los trabajadores, con antigüedad de 22 de septiembre de 1993, categoría profesional de responsable de centro (Grupo I, nivel II), y salario anual de 26.907,40 euros, con prorrata de pagas extras (73,73 euros/ día), que se abonaba mediante transferencia bancaria. Siendo el contrato que le vinculaba con la demandada indefinido, a tiempo completo, siendo su jornada laboral de 37 horas/semanales de lunes a viernes.//SEGUNDO.- El 15 de diciembre de 2014 la demandada comunicó a la actora por carta la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del 31 de diciembre de 2014. El contenido de la misma es el siguiente:

'Dña. Daniela

DIRECCION000 , NUM001 , Lugo

Santiago de Compostela, a 15 de diciembre de 2014.

Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente, le notificamos, la decisión adoptada por la FUNDACIÓN FORMACIÓN E EMPREGO DE GALICIA (en adelante, FOREM GALICIA) de extinguir su contrato de trabajo por concurrir CAUSAS ECONÓMICAS y ORGANIZATIVAS, que conllevan la necesaria amortización de su puesto de trabajo con fecha de efectos 31 de diciembre de 2014.

FOREM GALICIA necesita acometer un proceso de reestructuración del cuadro de personal, con el objetivo de reducir los costes fijos de estructura dada la negativa situación económica que afecta a la organización desde el año 2012 y las pérdidas previstas para el presente ejercicio 2014, lo que conlleva la necesaria reestructuración de la plantilla de personal.

La adopción de la presente decisión extintiva por FOREM GALICIA se efectúa bajo la estricta observancia de todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET , y de este modo serán explicitadas seguidamente las causas alegadas.

1.-CONCURRENCIA DE CAUSA ECONÓMICA Y ORGANIZATIVA.

A continuación le exponemos las causas económicas y organizativas que concurren en FOREM GALICIA y en el centro en el que vd. presta servicios, y que comportan de forma ineludible, la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

a.CAUSAS ECONÓMICAS.

Como es bien sabido, la actividad principal de FOREM GALICIA se encuentra dirigida a la gestión de planes y acciones formativas subvencionadas por fondos públicos en el marco del subsistema de formación profesional para el empleo (Real Decreto395/2007, del 23 de marzo).

En el año 2012, se produjo un drástico recorte que supuso una reducción de los fondos destinados a planes y programas de las que la Fundación es beneficiaria del 48,61%, que en términos absolutos representaron una disminución de ingresos de su principal actividad de 2.987.453,81 €.

Esta significativa reducción de ingresos obligó en el último trimestre del ejercicio 2012, a acometer una reducción de su estructura fija, tanto de su personal estable como al cierre de 3 centros de formación.

Desde el año 2012, la reducción de las subvenciones concedidas a la Fundación ha continuado en una progresiva disminución, así durante el ejercicio 2013, se han reducido en un 11% con respecto al ejercicio anterior, y en el ejercicio 2014 ha continuado el descenso un 21% más, lo que ha supuesto una disminución acumulada en los dos ejercicios de un 30%.

ÓRGANO

CONCEDENTE SUBVENCIÓN IMPORTE

CONCEDIDO

EN 2012 IMPORTE

CONCEDIDO

EN 2013 IMPORTE

CONCEDIDO

EN 2014 %

REDUCCIÓN

en 2013 %

REDUCCIÓN

en 2014 %

REDUCCIÓN

ACUMULADA

GALICIA DESEMPREGADOS 2.421.650,40 2.145.732,76 1.480.976,25 11,39% 30,98% 38,84%

XUNTA DE GALICIA DESEMPREGADOS MENORES 30

0,00

0,00

80.952,00

-100,00%

XUNTA DE GALICIA INTERSECTORIAL AUTONÓMICO

795.846,09

805.791,75

805.791,75

-1,25%

0,00

-1,25%

XUNTA DE GALICIA INTERSECTORIAL CENTROS

0,00

54.000,00

0,00

100,00%

-100,00%

FTFE AGRUPACIÓN ESTATAL 3 43.934,83 0,00 0,00 100,00% 100,00%

FTFE AGRUPACIÓN ESTATAL 6 59.606,72 0,00 0,00 100,00% 100,00%

GALICIA INTEGRADOS 69.120,00 0,00 0,00 100,00% 100,00%

TOTAL SUBVENCIONES: 3.390.158,04 3.005.524,51 2.367.720,00 11,35% 21,22% 30,16%

De la totalidad de ingresos previstos por actividad para el ejercicio 2014 (2.819.735,00€), la actividad formativa descrita promovida con fondos públicos supone el 83% del total de ingresos de la Fundación en el ejercicio. Durante los dos ejercicios anteriores, el peso de la actividad formativa subvencionada se mantuvo en porcentajes similares con respecto a la totalidad de ingresos, representando un 81% del total de ingresos en el ejercicio 2013 y un 75% en el ejercicio 2012.

Las perspectivas de la principal actividad formativa para el ejercicio 2015, continúa en la línea descendente de ingresos. En este momento del ejercicio se han presentado los presupuestos para las políticas activas de empleo en Galicia y se confirma una disminución de los presupuestos en los principales planes de formación que gestiona la Fundación, en un 20%, con respecto a lo concedido en el ejercicio 2014.

Paralelamente, existe una gran incertidumbre sobre el futuro de la Formación Profesional Para el Empleo. En la actualidad están negociándose a nivel estatal, los V Acuerdos Nacionales de Formación Profesional para el Empleo, que pasan por una profunda modificación del modelo de formación actual. El nuevo sistema relega a un segundo plano el papel de los agentes sociales y de las entidades formativas frente a las empresas que serán las destinatarias finales de los fondos formativos.

Se prevé, por lo tanto, una importante disminución de los ingresos por actividad formativa en futuros ejercicios.

Si tenemos en cuenta la totalidad de los ingresos, tanto los ingresos de la actividad como los ingresos financieros han mantenido una progresiva disminución desde el año 2012, así durante el ejercicio 2013, se han reducido los ingresos totales en 2.432.370,29€ (39,63%) con respecto al ejercicio anterior, y en el ejercicio 2014 ha continuado el descenso con 864.900,42€ más (23,34%), lo que ha supuesto una disminución acumulada en los dos ejercicios de 3.297.270,71€ (53,72%).

En cuanto a los gastos de la Fundación, estos se pueden descomponer en gastos fijos, que son aquellos invariables y que no dependen de la actividad, en los que se encuadran, los gastos del personal indefinido de estructura y los gastos de mantenimiento de centros y los gastos variables, que son aquellos que dependen de la realización de la actividad fundacional.

Los gastos fijos en el ejercicio 2014, se han incrementado con respecto al ejercicio 2013, pasando de un 33% a un 42% del peso que representan sobre el total de ingresos del correspondiente ejercicio.

PARTIDA

IMPORTE

2012

% sobre

ingresos

IMPORTE

2013

% sobre

ingresos IMPORTE

PREAVISO

2014

% sobre

ingresos

PERSONAL ESTRUCTURA 1.299.391,41 21% 615.380,09 17% 677.919,32 24%

AMORTIZACIONES 208.712,80 3% 149.870,05 4% 142.340,68 5%

ALQUILERES 245.792,41 4% 153.827,60 4% 148.174,56 5%

MANTENIMIENTOS 271.027,38 4% 130.484,84 4% 53.139,13 2%

AUDITORÍAS / ASESORÍAS 16.983,52 0% 15.000,00 0% 15.000,00 1%

SEGUROS LOCALES 7.510,13 0% 6.874,70 0% 5.549,59 0%

SERVICIOS BANCARIOS 35.367,92 1% 16.227,18 0% 3.418,55 0%

SUMINISTROS 148.492,39 2% 93.403,45 3% 83.867,92 3%

LIMPIEZA 105.911,24 2% 52.294,49 1% 51.645,41 2%

MATERIAL OFICINA 7.969,71 0% 0,00 0% 0,00 0%

CORREOS 8.512,74 0% 1.067,41 0% 1.487,46 0%

GASTOS FIJOS 2.355.671,78 38% 1.234.429,81 33% 1.182.542,62 42%

INGRESOS 6.138.443,78 100% 100% 100%

AÑO 2012 % AÑO 2013 % AÑO 2014

(PREVISIÓN) % %

VARIAC.

2013 %

VARIAC.

2014 %

VARIAC.

ACUM.

INGRESOS

SUBVENCIONES

4.613.670,95

75%

2.989.161,73

81%

2..349.547,35

83%

-35,21%

-21,40%

-49,07%

INGRESOS CONTRATOS 1.498.470,40 24% 690.770,76 19% 470.187,65 17% -53,90% -31,93% -68,62%

INGRESOS ACTIVIDAD 6.112.141,35 100% 3.679.932,49 99% 2.819.735,00 99% -39,79% -23,38% -53,87%

INGRESOS FINANCIEROS 26.302,43 0% 26.141,00 1% 21.438.07 1% -0,61% -17,99% -18,49%

TOTAL INGRESOS: 6.138.443,78 100% 3.706.073,49 100% 2.841.173,07 100% -39,63% -23,34% -53,72%

GASTOS FIJOS

ACTIVIDAD

2.355.671,65

38%

1.234.429,81

33%

1.182.542,62

42%

-47,60%

-4,20%

-49,80%

GASTOS VARIABLES

ACTIVIDAD

3.863.538,71

3%

2.335.626,75

63%

1.839.197,97

65%

-39,55%

-21,25%

-52,40%

GASTOS ACTIVIDAD 6.219.210,36 101% 3.570.056,56 96% 3.021.740,59 106% -42,60% -15,36% -51,41%

GASTOS FINANCIEROS 189.629,37 3% 222.822,61 6% 194.716,31 7% 17,50% -12,61% 2,68%

TOTAL GASTOS: 6.408.839,73 104% 3.792.879,17 102% 3.216.456,89 113% -40,82% -15,20% -49,81%

RESULTADO EJERCICIO: -270.395,95 -4% -86.805,68 -2% 375.283,82 -13%

Aunque la disminución de ingresos de la Actividad en 2014 ascendió a 860.197,49€, la disminución de gastos de la Actividad no fue proporcional y solo alcanzó los 548.315,97€. Esta diferencia de 311.881,52€ refleja el importe de gastos fijos de 2014 no cubiertos por la Actividad, por Lo tanto, los gastos fijos deberían reducirse en al menos 311.881,52€ para adaptar la estructura de la Fundación al nivel de ingresos.

Paralelamente, la compleja situación económica de la Fundación, motivada por el acumulado descenso de los ingresos, empeora si tenemos en cuenta el aumento de los costes financieros, que La Fundación tiene que afrontar para poder desarrollar la actividad.

La administración autonómica gallega, que es la principal administración concesionaria de los fondos públicos, ha limitado desde el ejercicio 2012 los anticipos de las subvenciones concedidas a un 25%, lo que obliga a Forem Galicia a tener que recurrir a la financiación bancaria para poder desarrollar su actividad.

La Fundación tiene un gran nivel de endeudamiento externo que genera importantes costes financieros, y provoca a lo largo del ejercicio graves problemas de liquidez. Los costes financieros del ejercicio 2014 la previsión es que ascienda en el ejercicio a 194.716,31 euros.

La evolución que se ha descrito hasta el momento tiene una evidente y necesaria correlación con los resultados económicos negativos de FOREM GALICIA, que en el ejercicio 2012 se cifraron en unas pérdidas de -270.395,95€ y en el ejercicio 2013 de -86.805,68€, ambos ejercicios auditados.

Es necesario además recordar -por ser sumamente importante- que en el año 2012 FOREM GALICIA acometió una profunda reestructuración de la plantilla, reestructuración que fue implementada a través de un ERE extintivo que supuso la extinción de 24 contratos de trabajo y el cierre de tres centros (Ferrol, Cervo y Ourense). En la práctica supuso pasar de un total de 39 trabajadores de estructura a 15 y de 7 centros en toda Galicia a 4 centros, con la consiguiente reordenación y dimensionamiento de la plantilla.

A mayores tras la aplicación del ERE se procedió a minorar, con acuerdo y a través del oportuno procedimiento legal, la carga salarial recogida en el convenio colectivo de empresa reduciendo los salarios en un 10 % de media, con una aplicación desigual para las diferentes categorías (con menor peso en las categorías inferiores).

Dicho ERE y la subsiguiente reducción salarial, tenían como finalidad equilibrar la situación económica de FOREM GALICIA, pero a pesar de ello el ejercicio 2013 se volvió a cerrar con pérdidas.

El presente ejercicio ahonda en los pésimos resultados económicos hasta ahora descritos, y es que se estima una pérdida a fin de ejercicio que se cifran en - 375.283,82 euros. En todo caso conviene resaltar que la tendencia de los dos últimos ejercicios, demuestra que estamos ante un problema estructural de FOREM GALICIA, ya que sus pérdidas se producen como consecuencia de las operaciones de su tráfico normal o explotación, por lo tanto, confirma que las pérdidas tienen el carácter de permanentes lo que justifica la necesidad de ajustar la plantilla de personal.

A esta carta y, a fin de acreditar adecuada y detalladamente las pérdidas previstas (en cuanto causa económica habilitante),se anexa de forma conjunta e inseparable un Informe Técnico, emitido por un Auditor,sobre las pérdidas previstas para el ejercicio 2014, a fin de que tenga un cabal y completo conocimiento de las pérdidas con que se prevé cerrar el presente ejercicio económico.

En este sentido hay que destacar que la actividad principal de FOREM GALICIA, de la que depende su pervivencia y viabilidad futura, viene dada por los fondos públicos destinados a planes que desenvuelven diversas políticas públicas formativas, lo que inevitablemente tiene repercusión en el necesario dimensionamiento de su plantilla y en reducir la masa salarial pactada en convenio colectivo.

La única alternativa que se presenta a FOREM GALICIA es reducir e intentar minimizar el conjunto de costes fijos, ya que dada la naturaleza de su actividad, no tiene capacidad para compensar el descenso de los ingresos de planes y programas que gestiona.

Por lo tanto la reducción de gastos fijos de la Fundación debe compensar las pérdidas previstas del ejercicio 2014, que ascienden a -375.283,82 euros.

En concreto fas medidas a adoptar consisten en:

·Reducir la plantilla: Extinción de 8 contratos. El coste salarial de los trabajadores y trabajadoras afectados por la extinción suponen un coste salarial de 244.065,81 euros anuales.

·Cierre de 1 centro con menor actividad formativa. El cierre del centro de Forem Lugo es el que posee una menor carga formativa y el que posee menores amortizaciones pendientes. Los gastos fijos anuales correspondientes a este centro ascienden a 60.278,51 euros.

·Reducción de la masa salarial en un 10% del personal que permanezca en la Fundación. La medida supondrá una reducción de la masa salarial de personal de estructura para el ejercicio 2015 de 39.327 euros anuales.

b.CAUSAS ORGANIZATIVAS.

La difícil situación económica que atraviesa FOREM GALICIA y la importante caída de su actividad conducen a la necesidad de reducción de costes y una reorganización de las funciones del personal que se queden en FOREM GALICIA para adaptarse a los cambios organizativos.

Al ser FOREM GALICIA, como se ha dejado dicho, una organización que trabaja fundamentalmente con subvenciones finalistas, se hace necesario referir que los costes fijos son básicamente: los costes salariales y los gastos de mantenimiento de la actividad, que se concretan en el mantenimiento de los centros formativos que operan en la Comunidad Autónoma.

El personal docente contratado debemos considerarlo de forma diferenciada, pues se integra en la actividad de FOREM GALICIA a través de contratos de duración determinada para cada acción formativa específica, o bien a través de contratación fija-discontinua (dos son los docentes sometidos a esta modalidad de contratación), que tendrían La misma consideración que los docentes temporales al estar vinculados, en su llamamiento, a la existencia de acciones formativas acordes con su perfil.

En el momento actual FOREM GALICIA tiene en plantilla 22 trabajadores, de los cuales 17 son indefinidos de estructura y 5 son docentes.

FOREM GALICIA cuenta, también en la actualidad, con 4 centros de formación en la Comunidad Autónoma que desenvuelven diferentes planes de formación.

Los resultados, en el desarrollo de los planes formativos, en cada uno de los centros es el que sigue:

A CORUÑA LUGO SANTIAGO VIGO

AÑO

CURSOS

ALUMNOS

HORAS

CURSOS

ALUMNOS

HORAS

CURSOS

ALUMNOS

HORAS

CURSOS

ALUMNOS

HORAS

2012 61 903 3897 45 674 7928 66 1165 10065 85 1252 9261

2013 54 782 8105 37 554 6027 69 1199 8515 68 1046 7798

2014 88 1175 9498 34 474 4251 72 1249 6260 97 1312 6665

TOTAL 203 2.860 21.500 116 1.702 18.206 207 3.613 24.840 250 3.610 23.724

26% 24% 24% 15% 14% 21% 27% 31% 28% 32% 31% 27%

Así, puede observar como el centro de Lugo es el que gestiona un menor número de formación frente a los centros de Santiago, Vigo y Coruña, tanto si tenemos en cuenta el número de acciones (15% del total), el número de alumnos (14%) y el número de horas de formación (21%).

En otro orden de cosas, hay que señalar que en todos los centros se realizaron importantes inversiones para adaptados a los nuevos requerimientos de los certificados de profesionalidad con la finalidad de impartir formación acreditable, y en estos momentos se continúan amortizando dichas inversiones.

Las inversiones en los centros pendientes de amortizar son:

CENTRO IMPORTE PENDIENTE

DE AMORTIZAR A

31/12/2014 INSTALACIONES EQUIPOS Y

MOBILIARIO

A CORUÑA 231.160,94 € 229.625,92 € 1.535,02 €

SANTIAGO 2.239.832,77 € 2.143.474,06 € 96.358,71 €

LUGO 55.698,70 € 39.113,93 € 16.584,77 €

VIGO 205.183,77 € 144.041,98 € 61.141,79 €

TOTALES 2.731.876,18 € 2.556.255,89 € 175.620,29 €

Resulta claro que la menor carga de amortización de todos los centros recae sobre el centro de Lugo a la vista de los datos, con 55.698,70€, por lo que, la decisión de su cierre, tendrá menos impacto en la cuenta de resultados del ejercicio.

Por los datos expuestos y ante la necesidad de reducir tanto en personal como en mantenimiento de los centros formativos, el centro de Lugo es el que debe ser cerrado.

2.-AFECTACIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO.

A la vista de todo lo expuesto, la situación descrita hace necesario acometer una adaptación de la estructura que permita afrontar el futuro, lo que implica la adopción de una serie de medidas, que pasan por la reducción de los gastos de estructura lo que lleva a la extinción de puestos de trabajo y al cierre del centro de Lugo, además de una reducción salarial que deberá ser acometida al inicio del próximo año.

En su caso concreto, en cuanto trabajadora afectada, su puesto de trabajo es uno de los que consideramos necesario amortizar, dentro de este conjunto de medidas que permitan la viabilidad futura de la fundación.

Como consecuencia el puesto de Responsable de centro que usted desempeña en el centro de FOREM LUGO, se ve afectado por la extinción del contrato.

Dado el procedimiento legalmente establecido al efecto, le corresponde a Vd. el percibo de:

·La indemnización Legalmente procedente, por la causa de extinción invocada, que (s.e.u.o.) importe la cantidad de veintiséis mil novecientos once con cuarenta y cinco euros (26.911,45€).

El pago de este importe se le ofrece en este acto, por medio de entrega de talón bancario nominativo a su favor; puede usted recibir el indicado importe, sin perjuicio de su derecho a impugnar la presente decisión por el cauce legal oportuno.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.4 ET , se concede el oportuno preaviso de 15 días, a contar desde la fecha de la presente comunicación, si bien mediante la presente se la exonera de su obligación de asistir al trabajo a partir de esta fecha.

Igualmente tiene derecho a solicitar en este acto la presencia de la representación legal de los trabajadores para cualquier información adicional que tenga por conveniente, representación a la que además se entrega copia de la presente carta.

La liquidación de la relación laboral, entendida por tal los salarios devengados hasta la fecha de extinción, p.p. de pagas, en su caso, y regularización de vacaciones no disfrutadas, ascienden a 4.245,13 euros brutos.

El importe neto a percibir por los conceptos de indemnización por despido y liquidación de la relación laboral asciende a 30.292,11 euros.

La liquidación de la relación laboral, entendida por tal los salarios devengados hasta esta fecha, p.p. de pagas y regularización de vacaciones no disfrutadas, en su caso, serán objeto de liquidación al final del presente mes.

A esta cartase anexa de forma conjunta e inseparable un Informe Técnico sobre las pérdidas previstas para el ejercicio 2014 que se entrega en este acto.

Sin otro particular, lamentando el tener que tomar esta decisión, y agradeciéndole los servicios prestados hasta la fecha de esta comunicación, le rogamos firme una copia de la misma a los efectos de que nos quede constancia de su notificación.'.//TERCERO.- La actora percibió una indemnización por despido de 26.911,45 euros, mediante un talón bancario nominativo.//CUARTO.- La entidad demandada FUNDACIÓN FORMACIÓN E EMPREGO DE GALICIA (FOREM GALICIA), ha sufrido en los últimos tiempos unos nefastos resultados económicos, con reiteradas y continuas pérdidas. En el año 2012 se produjo un drástico recorte que supuso una reducción de los fondos destinados a planes y programas de las que la Fundación es beneficiaria; lo que supuso la reducción de su estructura fija, tanto de su personal estable como el cierre de tres centros de formación. Desde el año 2012 las subvenciones han continuado con una progresiva disminución, en el año 2013 un 11% con respecto al año anterior, y en el año 2014 un 21% más. Los ingresos financieros han mantenido una progresiva disminución desde el año 2012, así en el ejercicio 2013 se han reducido en 2.432.370,29 euros (39,63%) con respecto al ejercicio anterior, y en el ejercicio 2014 864.900,42 euros más (23,34%). Por su parte los gastos fijos del año 2014 se han incrementado con respecto al año 2013, de un 33% a un 42% del total de los ingresos. Todo tiene su reflejo en los resultados negativos de la Fundación, que en el año 2012 se cifró en -270.395,95 euros y en 2013 de -86.805,68 euros. Las cuentas anuales de la empresa de los años 2012, 2013 y 2014, balance y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio intermedio, provisional a 31 de diciembre de 2014, el informe técnico adjunto a la carta de despido están unidas a las actuaciones y se dan por reproducidas, así como los informes de auditoría de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.//QUINTO.- La entidad FUNDACIÓN FORMACIÓN E EMPREGO DE GALICIA (FOREM GALICIA) es una fundación sin ánimo de lucro constituida por CCOO GALICIA, que goza de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Ambas entidades cuentan con propio convenio colectivo, distintas plantillas y diversa representación de los trabajadores, a pesar que los miembros del órgano de gobierno de Forem son designados por CCOO. Las dos entidades suscriben los correspondientes convenios de formación, al objeto de la impartición de cursos de formación a los trabajadores de CCOO. Dicha entidad ha efectuado diversos préstamos a la demandada Forem Galicia, tal como consta en la documentación unida a los autos, así como una donación por el importe de 180.000 euros, que fue elevado a público el 22 de diciembre de 2014.//SEXTO.- La actora se presentó como candidata a las elecciones sindicales que se celebraron en el centro de trabajo que la entidad FOREM GALICIA tenía en la localidad de Lugo, el 6 de septiembre de 2005; resultando elegida. Dicho mandato concluyó el 5 de septiembre de 2009, sin que con posterioridad se hubiesen promovido nuevas elecciones en el referido centro de trabajo, ya que desde el año 2009 no existe censo suficiente para la celebración de las nuevas elecciones, incluso desde el 6 de octubre de 2012 sólo existe un puesto de trabajo (el de la actora). No obstante, la actora intervino como delegada sindical de FOREM-Lugo en la reunión celebrada con la empresa en data 6 de octubre de 2014.//SÉPTIMO.- La entidad FUNDACIÓN FORMACIÓN E EMPREGO DE GALICIA (FOREM GALICIA) presentó un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) relativo a extinción de 24 contratos de trabajo y el cierre de tres centros (Ferrol, Cervo y Ourense) en el año 2012; pasando de 39 trabajadores de estructura a 15, y de 7 centros en toda Galicia a 4. Los salarios de los trabajadores que permanecieron en su puesto de trabajo se redujeron un 10% de media. En el centro de trabajo de la actora, se amortizaron todos los puestos de trabajo a excepción del suyo, como administrativa y responsable del centro.//OCTAVO.- FOREM GALICIA tenia, a la fecha del despido, cuatro centros, siendo el de Lugo, el que menor número de formación gestionaba frente a los centros de Santiago, Coruña y Vigo, tanto si se tiene en cuenta el número de acciones, el número de alumnos como el número de horas de formación. Además es el centro que menos carga de amortización tiene, siendo su cierre el que menos impacto tiene en la cuenta de resultados del ejercicio.//NOVENO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en data 13 de octubre de 2014, derivada de contingencias comunes.//DÉCIMO.- El 11 de febrero de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por DÑA. Daniela , contra las empresas FUNDACIÓN FORMACIÓN E EMPREGO DE GALICIA (FOREM GALICIA), y CCOO GALICIA, debo declarar y declaro procedente el despido de la actora, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, con derecho a la indemnización ya percibida, por lo que se consolida, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones formalizadas en su contra. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL corresponda asumir dentro de los límites legales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Daniela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/05/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la actora contra las demandadas FOREM GALICIA y CCOO y declaró procedente el despido de la actora convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, con derecho a la indemnización ya percibida, por lo que se consolida, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones formalizadas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora Dª Daniela , interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados los dos primeros en el apartado b ) y el tercero en el apartado c) ambos del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO:La recurrente en los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende e las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Adición en el HDP1 de una última frase in fine con el siguiente tenor:'... ostentando, en el momento del despido, la condición de representante de los trabajadores.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /Adición al HDP 6 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' En fecha 1 de enero de 2015 continuaban abiertos los centros de trabajo Foren Galicia de Santiago de Compostela , la Coruña y Vigo , existiendo tres puestos de responsables del centro en los mismos ejercidos por trabajadores que no ostentaban la condición de representantes de los trabajadores , concretamente Estefanía en Santiago de Compostela , Joaquina en la Coruña y Noelia en Vigo .'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida en primer lugar tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 5 y 6 de los autos, y folios 178 y 179, y la misma la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que tal hecho ya consta en la fundamentación jurídica con valor factico; y respecto de la adición interesada en segundo lugar, la sala estima que no hay inconveniente en admitirla, pese a los nulos efectos como luego se dirá.

TERCERO:En el tercer motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 52c) en relación con lo dispuesto en el artículo 68 b) ambos del ET , así como la doctrina jurisprudencial relativa al derecho de prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores en los casos de despidos objetivos. Y alega que si bien la juzgadora de instancia razona que al considerar acreditado que se dan las circunstancias organizativas para proceder a extinguir el contrato de la actora, no se puede hacer valer su derecho de preferencia ya que este no es absoluto sino exclusivamente para el centro de Lugo y este desaparecio.lo cierto es que es evidente su error ya que aun existiendo causas organizativas justificativas del despido de la actora, la misma tiene derecho a que se respete su derecho de preferencia de permanencia en la empresa al ostentar la condición de representante de los trabajadores, en el momento del despido y siendo la actora representante de los trabajadores en el momento del despido y quedando abiertos tres centros de trabajo en la empresa en el momento del despido en Santiago, la Coruña y Vigo, en los que hay 9 puestos de trabajo , de los cuales tres de ellos son de responsabilidad del centro ejercidos por personas que no ostentan la condición de representantes de los trabajadores, y así la actora tiene derecho de prioridad de permanecer en la empresa y ocupar un puesto de trabajo en alguno de los centros que quedan abiertos y su despido debe ser declarado improcedente, citado al respecto sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 ; y así al no respetarse la prioridad de permanencia de la actora en la empresa, por ostentar la condición de representante de los trabajadores en el momento de su despido, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 52c ) y 68 b) del ET el despido de la actora debe declararse improcedente, teniendo la opción la trabajadora de optar por la indemnización o por la readmisión asi como el derecho al abono de los salarios d tramitación de optar por la readmisión.

Pues bien con respecto de esta cuestión, decir que la misma ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005 al resolver recurso numero 1439/2005 la cual señala que: '...Aceptada la existencia de contradicción, hay que examinar la infracción que se denuncia de los artículos 52.c ) y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores . El primero de los preceptos citados establece que 'los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado', es decir, en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Por su parte, el artículo 68.1º.b) del mismo texto legal prevé que los representantes de los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de 'la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores'. El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se refiere también a esta prioridad de permanencia en la empresa. La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito -la sección de hoja fusible en la sentencia de contraste o la estación de 'El vivero' en la recurrida-, y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante -el centro de Rubí o toda la empresa en la sentencia de contraste; el conjunto de las estaciones de Badajoz o provincia en la sentencia recurrida-, siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan.

Este problema se presenta en ámbitos de afectación 'cerrados', como los que contemplan las sentencias comparadas, pues en los ámbitos 'abiertos' la capacidad de selección no queda acotada de esta forma y puede proyectarse en unidades más amplias incluida la empresa en su conjunto.

Delimitado así el problema, hay que comenzar señalando que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva -otra estación de servicio en el caso decidido-, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía. No desconoce la Sala la doctrina de su sentencia de 27 de julio de 1.989 , que excluyó la aplicación de la preferencia en una amortización individualizada del puesto de trabajo porque faltaba 'el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , que es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia'. Pero, aparte de que la sentencia mencionada se pronuncia sobre la redacción del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores anterior a la reforma de 1994, en la que se incorporó expresamente la preferencia para este supuesto, lo cierto es que la imposibilidad de selección no se producía en ese caso.....'

Por tanto parece claro que según la citada sentencia la garantía de preferencia se extiende a todo el ámbito de representación del trabajador en la empresa o centro de trabajo, (pues como señala la sentencia del TS la mención a empresa o centro de trabajo juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de representación del trabajador, de forma que si el ámbito de representación se extiende a la empresa dentro de esta debe operar la garantía, mientras que si el ámbito de representación se extiende al centro de trabajo debe limitarse a este) y en el caso de autos, aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto concreto de litis ,la garantía estaría limitada al centro de trabajo de LUGO y ello por cuanto que la luz de la citada sentencia del TS la garantía de permanencia se conecta con el ámbito de representación del trabajador, de modo que si en el caso de autos la representación de la trabajadora se extendía únicamente al centro de trabajo de Lugo la garantía de ha de limitarse a este, y la garantía no puede operar, cuando como sucede en el presente caso, desaparece el único puesto que pervivía desde el año 2012 en cuanto ámbito de afectación, no existe por tanto prioridad entre puestos , funcional o materialmente equivalentes; en resumen se trata de una prioridad entre puestos, funcional o materialmente equivalentes que no opera si desaparecen todos los puestos de trabajo.

Y esta interpretación de que la garantía de permanencia del representante de los trabajadores se extiende solo al ámbito de representación del trabajador en el centro de trabajo para el que ha sido elegido, en el caso de autos, al centro de Lugo, también es la que ha seguido esta sala en sentencia de 27 de mayo de 2014 al resolver recurso de suplicación número 821/2014 , al resolver una cuestión similar a la planteada en el supuesto de autos, pues también se trataba de un despido de la fundación en el año 2012. Y la misma señala que:' según el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. - Dicho precepto ya nos revela, que la prioridad de permanencia, predicada en los preceptos citados, se refiere siempre a los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo y no a cualquier otro puesto de trabajo, del que se puede disponer, sea o no sea necesaria su amortización, para asegurar el derecho de prioridad de permanencia controvertido. El derecho de prioridad controvertido ha sido estudiado por la doctrina judicial, por todas STSJ Cataluña de 22-01- 2013, rec. 6055/2012 , en la que vino a sostenerse lo siguiente: ' La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. La sentencia del TS (Sala IV) de 30 de noviembre de 2005 resuelve el problema indicando que 'no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa -empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía'. Por su parte la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2009 señala que la prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en el caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9 , 52 c ) y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores tiene, por otra parte, como señala la de esta misma Sala de 22 de abril de 2008 (178687), 'un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución pues es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho. La garantía prevista en el Estatuto de los Trabajadores supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición. Ahora bien (como se encarga de precisar el pronunciamiento citado) la garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría'; por lo que 'entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia...'. De tal manera que 'ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes (por lo que) el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes...'.Se hace, así, preciso que 'exista otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable' ( STSJ de Valencia de 11 de febrero de 2009 (AS 2009 , 1435))', en consecuencia, la garantía de permanencia ya se dirija al centro de Trabajo de Vigo, donde el actor prestaba sus servicios, ya al conjunto de la empresa, no puede sostenerse una vez que los puestos de técnico de orientación profesional fueron todos extinguidos por ser los puestos vinculados esencialmente a planes y programas subvencionados con fondos finalistas, y el contrato del actor era esencialmente de esta índole y para dicha categoría profesional se imponía una jornada del 100%, por lo que dedicar un 15% de dicha jornada a otras funciones no acreditadas, de una parte, es un porcentaje mínimo e intrascendente de la misma que no permite dirigir su preferencia hacia otro puesto de trabajo distinto, en consecuencia no existe otro trabajador frente al cual ejercer la preferencia ni en la empresa ni en el centro de trabajo por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido en su integridad...'

Por consiguiente y aplicado el criterio mantenido por el TS y seguido en la citada sentencia de esta sala ,al supuesto de autos, parece claro que la garantía de preferencia se ha de limitar al ámbito de afectación de la causa extintiva (en el caso de autos a LUGO) y poniéndola en relación con el ámbito de representación que ostenta el representante afectado (que en el supuesto de autos también es el centro de trabajo de LUGO) y siempre que existan puestos de trabajo funcionalmente equivalentes en la empresa; Por consiguiente y dado que en el supuesto de autos el ámbito de presentación de la trabajadora es el centro de trabajo de Lugo, y dado que este ha desaparecido, la actora no puede hacer valer su derecho de preferencia; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de LUGO en los autos nº 123/2015 seguidos a instancias de la actora contra la Fundación Formación Y empleo de Galicia, el sindicato Comisiones Obreras y el Fondo de garantía salarial, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.