Sentencia Social Nº 5754/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3816/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8020262

AF

Recurso de Suplicación: 3816/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 6 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5754/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por SAPLEX, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento nº 419/2014 y siendo recurridos D. Constantino , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesto por Saplex, S.A contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y Constantino , '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Constantino , mayor de edad, con nº afiliación a la Seguridad Social NUM000 , ha venido prestando sus servicios para Saplex, S.A desde el 1.03.2006, con la categoría de grupo III (f. 64 y 65)

SEGUNDO.-El día 4.12.2012 el trabajador se encontraba trabajando en la máquina C-17, que es alimentada con una bovina de plástico cuando al pasar el plástico por los rodillos motorizados se rompió, debiendo el trabajador recolocarlo, siendo las 10:45 horas. Los rodillos motorizados están protegidos por encima por una carcasa de plástico, y en el momento en que se abre la tapa, los rodillos dejan de funcionar. El trabajador no abrió la tapa de la carcasa para recolocar el plástico sino que se agachó y metió la mano por debajo de los rodillos a fin de desenganchar el plástico, dándole el mando de avance de la cinta por la que discurre el plástico a su compañera de trabajo Elsa (f. 64, 65, interrogatorio Sr. Constantino )

TERCERO.-Al recolocar el plástico y pulsar la Sra. Elsa el mando de avance del plástico, el trabajador se enganchó el dedo índice de la mano derecha con el rodillo, causándose lesiones (f. 64, 65)

CUARTO.-En la evaluación de riesgos de 7.06.2012 del puesto de trabajo de maquinista no se especifica el uso de máquinas concretas y de forma genérica figura el riesgo de atrapamiento con partes móviles de equipos de trabajo. En relación a la formación dada al trabajador no se acredita la titulación en prevención de quien la imparte. La formación dad es la siguiente: noviembre 2009: formación teórica y práctica sobre seguridad contra incendios, marzo 2010; principios básicos de la prevención y actitud frente a los riesgos, noviembre de 2010; sistemas y protecciones de seguridad (f. 64 y 65)

QUINTO.-El informe del accidente efectuado por Salome el 5.12.2012 concluye que la causa del accidente ha sido los sistemas de seguridad que no se abren al pasar el material y la intervención de segunda persona (f. 129)

SEXTO.- En fecha 20.10.2008 se le entregó ficha de del puesto de trabajo de recogedor, que se da por reproducida (f. 124)

SÉPTIMO.- La máquina posee la declaración CE de conformidad de 2009 (f. 50)

OCTAVO.-En fecha 5.09.2013 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción NUM001 al entender que el equipo utilizado por el trabajador carecía de los mecanismos de protección necesarios para garantizar su seguridad y salud, infringiendo ello lo dispuesto en el art. 3 y apartado 1.8 Anexo I del RD 1627/1997 y arts. 14 y 15 Ley 31/1995 . La infracción es calificada como grave por la Inspección, con propuesta de sanción, y solicitud de iniciación de expediente de recargo de prestaciones del 30% (f. 22 a 33)

NOVENO.- Por resolución del INSS de fecha 6.11.2013 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo a favor del Sr. Constantino , fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandante, en base al informe de la Inspección de Trabajo (f. 19 y 20).

DÉCIMO.- Contra la anterior resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 7.03.2014 (f. 52 y 53).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora SAPLEX, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandante contra la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la misma, confirma en sus términos la resolución del INSS, en la que se le impone un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio.

El recurso de la empresa, que pretende se deje sin efecto la declaración de responsabilidad en el recargo por incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo, no ha sido impugnado por el trabajador accidentado.

SEGUNDO.-Tras aceptar el relato fáctico y, al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS , se formula el único motivo del recurso, de censura jurídica, y en él se pretende que la sentencia aplicó incorrectamente el artículo 123 de la LGSS , así como la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente se produjo sin responsabilidad de quién formuló la demanda y ahora el recurso en el accidente que sufrió el trabajador, por ser este responsabilidad exclusiva de este último con causa que, en ningún caso, puede descubrirse en incumplimiento, por acción u omisión, de medida de garantía de seguridad debida por quién formula el recurso.

Sostiene que el accidente se produjo exclusivamente como consecuencia de la actuación negligente del propio trabajador accidentado, que contravino el protocolo impuesto por la empresa para la limpieza de los rodillos en los que finalmente resultó atrapado, sin que concurra ningún tipo de responsabilidad imputable a la recurrente, ni siquiera 'in vigilando'.

Con ello la disputa de partes se centra exclusivamente en la determinación de sí concurrió incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laboral y, de concurrir, cual es su intensidad y relevancia.

Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 : 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la Sala ha indicado que: 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores '.

Para concluir finalmente que: 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo'.

TERCERO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce en las siguientes circunstancias: 1º) El 04/12/2012 el trabajador codemandado se encontraba atendiendo su puesto de trabajo operando máquina C-17, alimentada por bovina de plástico que circula por los rodillos mecánicos con los que esta cuenta; 2º) Los rodillos se encuentran confinados cuando se encuentran en funcionamiento y cuando se abre la tapa del mecanismo que los confina se produce el paro de su funcionamiento; 3º) El día del accidente, se produjo un atrapamiento del plástico en uno de los rodillos. El trabajador sin colocar la máquina en posición de paro y sin abrir la tapa accedió al rodillo por su parte inferior para intentar recolocar el plástico de forma manual, entregando para su operación el mando de avance de la cinta y los rodillos a una compañera de trabajo; 4º) En un momento indeterminado de la operación la cinta continuó la marcha atrapando el dedo índice de la mano derecha del trabajador; 5º) Tras la investigación del accidente se indicó como causa del mismo la posibilidad de acceso a los rodillos con la máquina en funcionamiento y la intervención de tercera persona en la operación de desenganche de la cinta; 6º) El trabajador no había recibido formación específica en materia de los riesgos derivados de la operación de la máquina en que sufrió el accidente.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa incurre en incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que se realice labor que se había descrito como peligrosa sin establecer e imponer procedimiento de trabajo que eliminase el riesgo, ni había establecido vigilancia de su cumplimiento, ni había formado de forma específica y eficaz al trabajador sobre la operativa de la máquina. En definitiva que no se había impuesto, ni descrito, protocolo excluyente del riesgo.

Como ya hemos dicho, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Contra lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse que el trabajador accidentado hubiere incurrido en una negligencia temeraria por operar el desenganche de los rodillos dónde se produjo el atrapamiento, porque no se había diseñado y tampoco se le había impuesto protocolo seguro de trabajo, ni se la había formado en la descripción del peligro o sobre el modo y necesidad de evitarlo.

Se constata incumplimiento del artículo 123 de la LGSS , en relación con los artículos 4.2.d ) y 19.1 del ET , 14 , 15.1 y 17 de la LPRL y artículo 3.1, en relación con el Anexo I, punto 1.8 y, sobre todo, Anexo II, punto 1, apartados 3 y 14 del RD 1215/1997 .

En ese contexto no toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa, porque el trabajador accidentado actuó objetivamente de forma imprudente cuando intenta desenganchar los rodillos sin el paro de los rodillos, pero sí se descubre incumplimiento concausal relevante porque la empresa estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad del trabajador en el desarrollo de la tarea encomendada o atendida que presentaba sustancial peligrosidad y a vigilar y exigir la atención de protocolo seguro.

El tanto de culpa imputable al trabajador, que debía conocer el método seguro y lo preterió, es relevante pero, en modo alguno, puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, y ya ha sido tenida en cuenta para minorar la responsabilidad de la empresa y el porcentaje del recargo de prestaciones.

La imposición del recargo del 30% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificado y adecuadamente proporcionado a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y la dimensión en que se concretó y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso formulado por la empresa.

CUARTO.- El íntegro rechazo del recurso formulado por la empresa determina la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SAPLEX, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona , en el procedimiento seguido al nº 419/2014, en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formuladas por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador don Constantino y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, firme que sea la presente resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.