Sentencia Social Nº 5756/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2012 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2011 0002038

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000047 /2012-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000490/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s: Camila

Abogado/a:JUAN CARLOS QUINDOS LINDIN

Procurador/a:ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MAQUINARIA AUTOMATICA DEL NOROESTE,S.A.

Abogado/a:BENJAMIN MAYO MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000047/2012, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Carlos Quindós Lindín, en nombre y representación de Camila , contra la sentencia número 639/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000490/2011, seguidos a instancia de Camila frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAQUINARIA AUTOMATICA DEL NOROESTE,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Camila presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAQUINARIA AUTOMATICA DEL NOROESTE,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 639/2011, de fecha veintiséis de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante figura afiliado a la Seguridad Social número NUM000 , Régimen General profesión habitual de taquillera trabajando para la empresa demandada desde el 1-6-08 al 28-6-11./ SEGUNDO.- El día 13 de junio de dos mil diez la demandante se encontraba en el establecimiento comercial Estrella Park de la C/ Dr. Temes de Orense realizando unas gestiones en la cabina de seguridad cuando oyó abrirse la puerta y vio a dos personas con el rostro tapado con un pañuelo y gafas de sol portando uno de ellos un arma corta, cerró la puerta de la cabina, impidiendo que los asaltantes pasaran dentro y luego activó el dispositivo de seguridad que llevaba colgando, llegando la policía en poco tiempo a la vez que los asaltantes se marcharon./ TERCERO.- A consecuencia del accidente, estuvo en IT desde el 15-6-10 al 26-11-10 por estado de ansiedad siendo declarada como derivada de accidente de trabajo por resolución de 23-11- 10./ CUARTO. Por la parte demandante se formuló denuncia ante la Inspección Trabajo que no inició procedimiento sancionador. Por la parte demandante se solicitó del INSS expediente de responsabilidad empresarial para imponer un recargo el 9-2-11 De dicho procedimiento se dio traslado a la demandada que se opuso, dictándose resolución de 26-4-11 en que se denegaba el recargo de prestaciones. Contra dicha resolución se interpuso la reclamación previa, que fue desestimada el 14-6-11./ QUINTO.- La empresa tiene concierto preventivo con el servicio de Prevención Ajeno MGO y tiene evaluado en la Evaluación de riesgos laborales el riesgo de atraco y contando con un sistema de seguridad contra la intrusión: una central, teclado, batería, cuatro detectores en la entrada, sala 1, sala 2 y almacén, receptor de VR, 2 pulsadores de VR y sirena, se ha informado y formado a los trabajadores sobre el riesgo del puesto de trabajo y hay un Protocolo de actuación frente a atracos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por Camila frente a MAQUINARIA AUTOMTICA DEL NORESTE S.A, INSS Y TGSS, absolviéndoles de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo las resoluciones impugnadas en sus estrictos términos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camila formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la demanda desestimatoria del Recargo de prestaciones, se alza el Recurso de la trabajadora demandante que, en primer lugar, al amparo del art.191 c)LPL solicita la revisión del relato fáctico.

Para el éxito de las pretensiones dedicadas a la reforma fáctica, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 , 12 de mayo de 2003 y 24 de junio de 2008 , ha venido declarando que es preciso para que prospere al revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, igualmente aplicable al recurso de suplicación): '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'.

A ello debemos añadir como reglas básicas de la Suplicación que pretenden evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso excepcional en una segunda instancia, las siguientes:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho, que por tanto, ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada;

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ex art. 97 LPL .4º) no cabe fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador de instancia.

Sentado lo anterior las revisiones propuestas deben fracasar por las siguientes razones:

1) La revisión de un hecho -que no concreta- sobre el estado clínico que presentó la actora en la situación de IT, en tanto que no se invoca documento alguno sobre el que se fundamente.

2) En lo que se refiere a la revisión del ordinal quinto, para que rece: 'La empresa tiene concierto con el Servicio de Prevención ajeno MGO y tiene evaluado en la Evaluación de riesgos laborales el riesgo de ataque .La entidad demandada no ha informado ni formado a la trabajadora demandante sobre el riesgo de atraco ni sobre el protocolo de actuación en caso de atraco. Ha permitido, el día que tuvo lugar el atraco, que la demandante abriese y estuviese en la oficina sola, sin estar acompañada por ningún otro trabajador. Tampoco ha adoptado las medidas de apoyo necesarias, para evitar su trastorno de salud por estrés postraumático tras el accidente', ha de tenerse en cuenta que la formación dada a los trabajadores se tiene por acreditada -y el motivo se funda en que no aparece en la relación de cursos, prueba negativa-, el desconocimiento del protocolo de actuación por la actora se admite con valor fáctico en el Fundamento segundo; la soledad de la demandante en el momento del accidente no se funda en documento alguno y en cuanto a la falta de medidas de apoyo, se trata de un hecho negativo; el Recurso ,en su caso ,debería haber introducido en el relato fáctico cuales fueren las concretas 'medidas' previstas para el riesgo de atraco en el Plan de evaluación de riesgos tras el accidente ,pero lejos de ello, el Recurso se dedica a analizar partes del mismo y sus incumplimientos ,aspectos que al quedar fuera de la revisión impiden su toma en consideración. Por último, se silencian las medidas de seguridad adoptadas que la juzgadora da por probadas en el ordinal, sin intentar siquiera su justificación.

SEGUNDO-. En el apartado de censura jurídica se denuncia infracción de los arts.4 y 10 ET , arts.18 , 19 y 21 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y del art.123 de la LGSS ; la tesis mantenida es que la trabajadora no había recibido formación en los riesgos en relación con el atraco y sobre el protocolo de actuación, así como al permitir que estuviera sola, por lo que se dan los requisitos exigidos en el art.123 LGSS .

Es cierto que el riesgo de atraco, aún dependiendo de terceros, es riesgo típico para los trabajadores de aquellos establecimientos que como la Sala de juegos donde la actora prestaba servicios, están incluidos en el Reglamento de Seguridad Privada, aprobado por el R.D. 2364/1994, de 9 de diciembre ;dichos establecimientos están obligados a cumplir una normativa administrativa de seguridad pero, además, deben evaluar el riesgo de robo con violencia de cara a la mejor protección de sus trabajadores, lo que puede exigir otras medidas, incluso 'a posteriori' ya que el art.123 LGSS hace referencia no al accidente ,sino a la 'lesión', esto es, a la consecuencia dañosa sufrida por el trabajador.

Como ha señalado la STS de 25 de junio de 2008 (R. 70/2007 ): 'Procede examinar si el daño -enfermedades, patologías o lesiones- sufrido por el trabajador a consecuencia del atraco a una sucursal de una caja de Ahorros guarda relación de causalidad con el trabajo. Es evidente que no concurre la causalidad estricta - con motivo del trabajo- procediendo a examinar si puede predicarse la concurrencia de la causalidad indirecta -con ocasión del trabajo-, en los citados daños. Esta causalidad indirecta supone una mera condición, de manera que el hecho no se hubiera producido de no hallarse el trabajador en su puesto de trabajo en el momento en que se produce el atraco, que ocasiona el daño, o dicho de otra manera, el trabajador hubiera sufrido igualmente un daño derivado de un atraco si se hubiera encontrado en un lugar distinto de la oficina de la Caja de Ahorros en la que prestaba sus servicios. La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Si bien es cierto que cualquier persona puede sufrir un robo en las más diversas circunstancias -caminando por la calle, encontrándose en su domicilio, estando parada en un semáforo- no es menos cierto que el lugar donde presta servicios -la oficina de la Caja de Ahorros- sufre de forma frecuente, con mucha mayor probabilidad que en otros lugares, y, en ocasiones con una violencia extrema, atracos durante las horas en que permanece abierta al público, concurriendo circunstancias que agravan el riesgo, como es la presencia en ocasiones de numerosos clientes, cuyo comportamiento puede influir en el de los atracadores, la necesaria colaboración que se exige por parte de los atracadores a los empleados que han de facilitar el dinero, abrir la caja fuerte, abrir las cajas de seguridad, etc., y cuyo comportamiento asimismo pude influir notoriamente en que el desenlace del atraco se produzca sin daños a las personas' Añadiendo que: 'Estos datos evidencian que, efectivamente, el atraco a una entidad bancaria tiene el carácter de 'riesgo laboral', ya que supone la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, constituyendo el daño las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con ocasión del trabajo'; doctrina aplicable, como antes señalamos, a cualquier establecimiento sometido al Reglamento de Seguridad.

Y así en el caso de litis, partiendo del relato fáctico, el servicio de prevención evaluó el riesgo, se tomaron una serie de medidas (detectores en las entradas, pulsadores de VR, etc) y todos los trabajadores-incluida la actora, por tanto-recibieron formación; es cierto que no se le informó del protocolo de actuación ,lo que no impidió que se encerrara en la cabina y que pulsara el botón anti pánico que llevaba colgando, elementos trascendentes como medidas de seguridad que la demandante claramente conocía, sin que se haya incluido en el relato fáctico que otra parte del protocolo de actuación se desconocía por la demandante, lo que le impidió aplicarlo. Consecuentemente, el Recurso tal y como se ha planteado, no puede prosperar.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Camila , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º tres de Ourense de fecha 26 de octubre de 2011 , dictada en proceso seguido en materia de Recargo de prestaciones, autos 490/2011, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.