Sentencia Social Nº 576/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3111/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0003111/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00576/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 576

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3111/09-5ª, interpuesto por ADT ESPAÑA S.L. representada por el Letrado D. Jacobo Pedro Martínez Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos núm. 275/08, siendo recurridos D. Emilio , D. Felicisimo y Gregorio , representados por el Letrado D. José Antonio Serrano Martínez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Emilio , D. Felicisimo y Gregorio , contra ADT España S.L. sobre tutela de derechos fundamentales, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2008 en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-Los actores vienen prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de oficial de 2ª.

SEGUNDO.-Los actores fueron elegidos miembros del Comité de Empresa en las elecciones sindicales celebradas el 21-12-01, en la candidatura de la Unión General de Trabajadores.

TERCERO.-En fecha 1-6-07 se firmó un acuerdo entre la Dirección de la Empresa y los trabajadores, el cual puso fin al conflicto colectivo existente entre las partes, y ratificado por Acta de Conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 36 en fecha 20-6-07 . Dicho acuerdo establece un sistema de incentivos a la producción, para todos los trabajadores adscritos al centro de Atención Telefónica.

De igual manera, existe en la empresa otro sistema de incentivos a la producción para los trabajadores adscritos al departamento técnico.

CUARTO.-Los sres. Emilio y Felicisimo prestan servicios en el centro de Atención Telefónica y perciben primas que en el caso del sr. Emilio se ven reducidas al serle también rebajado el número de llamadas que efectúa en función del crédito horario de su actividad sindical. El sr. Felicisimo aún no ha tenido esta situación al haber estado de baja por IT.

QUINTO.-El sr. Gregorio percibe incentivos por las visitas realizadas, realizando menos a causa de las horas de crédito sindical".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con estimación de la demanda presentada por Emilio , Gregorio , contra ADT ESPAÑA SL, debo condenar y condeno a la demandada a cesar en su actividad antisindical respecto al sr. Emilio y al sr. Gregorio , tomando el tiempo dedicado al crédito horario para actividad sindical a efectos del cálculo de incentivo.

Y con desestimación de la demanda presentada por Felicisimo contra ADT ESPAÑA SL, por estimación de la excepción de falta de acción, debo absolver y absuelvo en la instancia a la misma".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ADT España SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la entidad demandada interpone un primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) del TRLPL, en el que solicita la modificación del hecho probado segundo para que diga lo siguiente: "En fecha 1-6-07 se firmó un acuerdo entre la Dirección de la Empresa y los trabajadores, el cual puso fin al conflicto colectivo existente entre las partes, y ratificado por Acta de Conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 36 en fecha 20-6-07 . Dicho acuerdo establece un sistema de incentivos a la producción, para todos los trabajadores adscritos al centro de Atención Telefónica.

En dicho acuerdo se especifica literalmente que "durante el período de vacaciones, así como en el caso de licencias y bajas; se tendrá en cuenta la proporción por días trabajados para los objetivos y la percepción de dichas variables. Así mismo por reducción de jornada se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente al tiempo de trabajo (folio nº 85)". En realidad el afectado es el ordinal tercero del relato histórico de instancia, pero dado que integra el repetido acuerdo la Sala puede proceder al análisis de su contenido, deviniendo irrelevante una adición parcial del mismo.

SEGUNDO.- Con cobertura procesal en el art. 191 c) TRLPL denuncia la parte recurrente la infracción por la resolución que impugna de los arts. 3.1 c) y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y una aplicación errónea de la doctrina que cita, sosteniendo que en el caso enjuiciado nos encontramos ante un supuesto de primas que dependen en su mayoría de los resultados globales del departamento, que la prima no desaparece sino que se reduce proporcionalmente para los delegados de personal, teniendo en cuenta la proporción por días trabajados para objetivos y variables y que la prima no se venía percibiendo por los representantes de los trabajadores con anterioridad al ejercicio de sus funciones de representación y que no consta probada la cantidad que correspondería percibir, concluyendo la falta de acreditación de un mínimo panorama indiciario para invertir la carga de la prueba.

Conforme a la doctrina acuñada en esta materia, los indicios de vulneración de un derecho fundamental desplazaban la carga probatoria hacia el empleador, a quien correspondía probar que su actuación respondía a causas absolutamente extrañas a la violación de derechos fundamentales denunciada (STC 29/2000, de 31 de enero , entre otras muchas), que obedecía a motivos razonablemente ajenos a dicho propósito atentatorio. Dicha doctrina ha venido indicando que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, constituyendo el principio de prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas sobre las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 21/1992, 266/1993, 20/1997, 30/2002 ó 66/2002, entre otras ), siendo así que en los supuestos en que se alegue discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba, aunque no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que le corresponde demostrar, es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 41/2002, 188/2004 , entre otras).

En la litis enjuiciada se declara probado que los actores fueron elegidos miembros del Comité de Empresa en las elecciones sindicales celebradas el 21.12.2001, en la candidatura de UGT; que el Sr. Emilio ve reducidas las primas al serle rebajado el número de llamadas que efectúa en función del crédito horario de su actividad sindical, y que el Sr. Gregorio percibe incentivos por las visitas realizadas, realizando menos a causa de las horas de crédito sindical.

De los anteriores hechos la juzgadora a quo extrae la existencia de indicios bastantes para provocar el desplazamiento probatorio señalado, y a los mismos ha de ceñirse la resolución de la Sala atendido el carácter extraordinario del recurso ante el que nos encontramos, y más concretamente atendida la carencia de articulación de motivos fácticos destinados a integrar el capítulo fáctico en los extremos que meramente alega el recurrente acerca del momento en que comienza a percibirse la prima, a los parámetros que la integran o a su cuantía. Por consiguiente, habida cuenta de aquella declaración, se impone el mantenimiento de la declaración de instancia, no desvirtuada por el punto del Acuerdo que subraya el recurrente sobre aplicación proporcional para los objetivos y la percepción de variables en función de los días trabajados, pues aquél delimita en concreto, en lista tasada, los supuestos de aplicación proporcional, no integrando el ahora analizado.

Recuérdese que para poder afirmar la existencia de discriminación por la condición de representante sindical, deberá sentarse la existencia de una diferencia de trato entre los trabajadores y que obedece a una causa ausente de justificación; del relato fáctico definitivamente conformado, se infiere, como se adelantaba, que el empleador ha situado a la parte demandante en una posición aislada y diferente al resto de sus compañeros, afirmándose la minoración real de las primas e incentivos a causa de las horas de crédito sindical. A este respecto, el Tribunal Constitucional viene declarando que "Dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad (STC 87/1998, de 21 de abril ), por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (SSTC 17/1996, de 7 de febrero; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5", que recoge a su vez la de fecha 5.05.2004 .

Y siendo que así se comprueba en los hechos declarados se impone la conclusión adelantada de confirmación de la sentencia de instancia, desestimando correlativamente el recurso interpuesto, con la consiguiente condena en costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, y la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para poder recurrir; en su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ADT ESPAÑA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, de fecha 2 de junio de 2008 en virtud de demanda formulada por D. Emilio , D. Felicisimo y D. Gregorio contra la recurrente, y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas, consistentes en el pago de 300 euros por honorarios al Letrado que impugnó el recurso, y se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000031112009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.