Sentencia Social Nº 5760/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2004 de 28 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 28 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5760/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 12 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 300/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"...Que, desestimando la Demanda interpuesta por Gerardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para su profesión habitual de Conserje de Finca Urbana, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Gerardo , con fecha de nacimiento de 23 de abril de 1952, está afiliado a la Seguridad Social y no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de CONSERJE DE FINCA URBANA.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de total es de 445,30 euros mensuales; de la parcial, de 844,98 euros mensuales.

CUARTO.- Ha prestado servicios por cuenta ajena con Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial.

QUINTO.- Solicitó la prestación en fecha de 28 de novembre de 2003.

SEXTO.- Acredita 5.475 días, de los que 416 están comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante jurídico.

SÉPTIMO.- Acredita 5.175 días realmente cotizados y 300 días asimilados.

OCTAVO.- Cesó de la actividad laboral a 30 de septiembre de 2002 y tuvo alta como demandante de empleo a 11 de febrero de 2003.

NOVENO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 26 de enero de 2004, presenta las lesiones siguientes:

SECUELAS DE FRACTURA BIFOCAL ABIERTA + SÍNDROME TRICOMPARTIMENTAL DE LA TIBIA DERECHA. IMPORTANTE EDEMA RESIDUAL. PARESTESIAS DEL PIE DERECHO.

DÉCIMO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 16 de febrero de 2004, se resolvió:

Que no procede declarar a Gerardo en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no se halla en ninguno de los grados requeridos, ya que no se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta y porque no reúne el periodo mínimo de cotización reglamentario.

UNDÉCIMO.- Frente a la Resolución mencionada, el actor interpuso Reclamación Previa a 10 de marzo de 2004.

DUODECIMO.- Se desestimó a 6 de abril de 2004.

DECIMOTERCERO.- El actor presenta las lesiones siguientes:

Las reconocidas en la Resolución inicial recurrida."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda inicial en solicitud de que se reconozca al actor en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de conserje de finca urbana, y subsidiariamente n incapacidad permanente parcial recurre en suplicación el actor al amparo del articulo 191 apartados b y c d la LPL , interesa en primer lugar la modificación de los hechos que se declaran probados:

1.- Así del primero para que se diga que en el momento del hecho causante el 1.10.de 2002, si se encontraba en situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Alega que aunque en general se vincula el hecho causante de la invalidez al del dictamen de la UVAMI puede ello excepcionarse cuando anteriormente las lesiones se han configurado como definitivas. Y alega que ello fue así en este caso y debe considerarse la fecha causante del accidente. 1.10.02, fecha del día siguiente a la baja en la seguridad social.

Alega que se basa en la documental que obra en los folios 26 a 29, 44 y 45, 48 y 49, y 59.

No puede aceptarse la modificación porque precisamente no se trata de lesiones irreversibles y definitivas las que sufre en el día 1.10.02, ya que fue intervenido quirúrgicamente, tuvo convalecencia y rehabilitación determinándose con posterioridad las secuelas. por tanto no concurre error alguno del juzgador de instancia. Por otra parte con independencia del razonamiento sobre la posible asimilación al alta que se haga en la sentencia no puede figurar esta redacción que es predeterminante del fallo.

La Sala ha dicho en muchas ocasiones que la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando: A) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Se señalan los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. El recurrente debe expresar cuáles son los hechos impugnados, pero también debe indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados. C) Los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues, en caso de contradicción entre aquéllas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, las modificaciones solicitadas son relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al ap. b) del art. 191 de la LPL .

2.- Interesa también la modificación del hecho segundo, para que se redacte con el siguiente tenor:

"Su profesión habitual es la de conserje de finca urbana, mantenimiento y limpieza". Ello, con base a los folios 46 y 106, 83 y 85 (solicitud de invalidez) siendo el primero del folio 46 el certificado de empresa, ha de aceptarse esta modificación pues consta en todos los documentos de parte y del INSS que la actividad es la citada, y es trascendente para el sentido del fallo, por lo que se incorpora al hecho segundo.

3.- Interesa que se modifique el hecho octavo para que se redacte con el siguiente tenor: "Ceso en la actividad laboral a 30 de septiembre de 2002, sufrió un accidente no laboral el 1.10. de 2002, y tuvo alta como demandante de empleo el 11.2.03"

Ello con base en la documental que obra en las actuaciones en los folios 26 a 29, 44 y 45, lo que ha de aceptarse pues efectivamente si se produjo el accidente por atropello como consta.

4.- Interesa también que se revise el hecho decimotercero para que se haga constar con base en los documentos que obran en las actuaciones al folio 83, 25 y 108, lo siguiente: "El actor presenta las siguientes lesiones. Las reconocidas en la resolución inicial recurrida, que le limitan a la deambulación y bipedestación"

No puede redactarse en la forma que solicita pues extrae de informes que obran en autos parte de las conclusiones y no completas, así en el informe de UVAMI, consta limitación a deambulación y bipedestación prolongadas, que cabe aceptar, pero no genérico y sin calificar la limitación como pretende, por tanto se acepta la modificación en los términos de la conclusión de la UVAMI limitación a la bipedestación y deambulación prolongada"

SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del articulo 191 de la LPL , recurre denunciando, para el caso de no haberse aceptado la modificación del hecho primero la infracción de la jurisprudencia, cita varias sentencias de la Sala en relación al requisito de flexibilización en cuanto a la exigencia de estar inscrito como demandante de empleo, que ha de contar el tiempo trascurrido y la voluntad del trabajador las dificultades para cumplimentar el trámite, las enfermedades que justifican la invalidez, agrega que el actor fue atropellado al día siguiente, horas después del día en que había sido dado de baja de la Seguridad Social, que fue pasado al clínica del Remei para convalecencia, no consta la fecha del alta, si el alta definitiva que fue el 20 de enero de 2003, y se dio de alta como demandante de empleo el 11.2.03.

Lo cierto es que en este caso el trabajador se encontraba trabajando y de alta el día anterior al accidente y consta también un largo periodo hospitalario por tanto el requisito del alta de conformidad con el criterio humanizador y flexible entendemos que ha de aceptarse, por ello aceptada la asimilación pues efectivamente se produjo este accidente, por tanto decae el requisito de carencia y hemos de examinar la concurrencia del grado de invalidez en el actor en relación a la profesión habitual, dándose respuesta con ello al resto de motivos que plantea el recurrente que denuncia la incorrecta aplicación del artículo 137.3, y el 137.4 de la LGSS ., sea la parcial o la total. El primero de los citados configura la incapacidad parcial como la propia del trabajador que, una vez dado de alta médica (art. 131 bis de la LGSS ), presenta secuelas duraderas que por condicionar mayor peligrosidad, penosidad o dificultad en el desempeño de las tareas de la profesión de quien las sufre, tengan trascendencia significativa respecto del desenvolvimiento de la profesión habitual del accidentado: es decir que racionalmente hagan presumible la merma de más de un tercio en el normal rendimiento de tal profesión, y puesto que las residuales resultantes, según ya firme relato histórico de la sentencia recurrida, son las ya descritas, no puede concluirse, como quiere el recurrente que tales secuelas condicionen aquella merma en el desempeño de su profesión habitual de portero de finca urbana, limpieza y mantenimiento, que ha sido considerada en cuanto a sus requerimientos tal como consta y en la que, precisamente por poderse mantener posturas alternas se hacer compatible con las descripciones de profesiograma que alega en el recurso y se recogen como funciones y tareas en el convenio, ya valoradas en al instancia, debiéndose concluir por lo expuesto que no se encuentra incapacitado de forma parcial para el trabajo y en consecuencia tampoco de forma total, por lo que ha de confirmarse el fallo de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 28 en fecha 12.11.04 autos nº 300/2004 seguidos a instancia de Gerardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.