Sentencia Social Nº 5763/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2681/2007 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0029838

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 9 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5763/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 18 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento nº 710/2006 y siendo recurridos Juan Alberto , Cdad. Prop. Mercado Centro Galerias Alimen., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04.10.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por la mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, contra el trabajador Juan Alberto , la empresa Cdad. Prop. Mercado Central Galerías Alimen., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las susodichas partes demandadas de las pretensiones objeto de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. El trabajador Juan Alberto , afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta, de profesión habitual peón de limpieza, prestando servicios por cuenta de la empresa Cdad. Prop. Mercado Central Galerías Alimen., la cual tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la mutua Asepeyo y hallándose al corriente en el pago de cuotas, sufrió un accidente de trabajo el día 3 de mayo de 2005. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 19 de mayo de 2006 se le declaró en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente pensión, a cargo como responsable de la susodicha mutua, con las legales del propia Instituto y de la Tesorería, contra la que la aquélla formuló reclamación previa a la vía judicial, en solicitud de que se declarase en su lugar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial, desestimada mediante resolución del 30 de agosto. La base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente parcial es 904,09 euros.

2. El susodicho trabajador se halla afecto de las siguientes lesiones: síndrome subacromial grado II con tendinopatía crónica del supraespinoso complicada con rupturas intrasustancia; limitación movilidad hombro derecho álgica en más de un 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por el demandado Juan Alberto , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se revoque la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que declaró al trabajador Sr. Juan Alberto , afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 3 de mayo de 2.005, siendo su pretensión que se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial para la misma, o de lesiones permanentes no invalidantes. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones que padece el trabajador, para que quede redactado de la siguiente forma: "El trabajador presenta como secuela del accidente de trabajo: limitación de la movilidad activa en el hombro derecho inferior al 50%, presentando el siguiente balance articular; (abducción de 90° (izquierdo 110°), anteversión 100°(izado. 160º), rotación interna S1 (izquierdo D12) y rotación externa 45°(zquierdo 70°)". Fundamenta su pretensión en el contenido de la prueba pericial médica obrante a los folios 22 y 34 de la autos, no pudiendo prosperar al estar contradichos por el contenido del dictamen del ICAM, que en el fundamento de derecho primero de la sentencia se dice que no ha sido desvirtuado por la prueba practicada, de manera que existiendo pruebas contradictorias su valoración corresponde al magistrado de instancia que ha hecho un uso regular de las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la LPL , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razón por la que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la ley de procedimiento laboral, por la mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la procesión habitual, en este caso la de peón de limpieza, que es la que impide al trabajador la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma, alegando que en todo caso el trabajador quedaría afecto de de una lesión permanente no invalidante del artículo 150 de dicha el Ley , indemnizable con una cantidad a tanto alzado de 830 €, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual en cuyo caso le correspondería percibir la cantidad de 21.698,16 €, que es el producto de multiplicar la base reguladora de 904,0 € mensuales por 24 mensualidades de indemnización.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones permanentes que padece el trabajador Sr. Juan Alberto fruto del accidente de trabajo sufrido, consistentes en: "Síndrome subacromial grado II con tendinopatía crónica del supraespinoso complicada con rupturas intrasustancia; limitación movilidad hombro derecho álgida en más de un 50%", dolencias que el magistrado de instancia en uso de las atribuciones que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente del contenido del dictamen del ICAM, lesiones que puestas en consonancia con la posibilidad o imposibilidad que tiene de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de limpieza, trabajo de carácter eminentemente manual, que exige el uso constante del brazo derecho en todas las posiciones posibles, resulta que el trabajador se haya impedido para las mismas, razón por la que resulta aplicable, tal como ha efectuado la sentencia recurrida, lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que por lo tanto no ha sido infringido, al estarse ante lesiones permanentes derivadas de accidente de trabajo que sobrepasan ampliamente lo previsto en el artículo 150 de dicha ley para las lesiones permanentes no invalidantes, así como en su artículo 137.3 , que define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, con la consecuencia de que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la mutua, debiéndose tener en cuenta que la misma ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en fecha 18 de diciembre de 2.006, recaída en los autos 710/06, seguidos en virtud de demanda formulada por la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa CDAD. PROP. CENTRO GALERIAS ALIMEN., y contra el trabajador Don Juan Alberto , en materia de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros consignado para poder recurrir, al que se le dará el destino legal pertinente, debiendo ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del letrado que impugno su recurso y que torrencialmente se fijan en 250 Euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.