Sentencia Social Nº 5765/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2760/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0001918 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002760 /2015-MFV

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 385/2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTEUTE AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU

ABOGADO/A:XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ

RECURRIDO D: Virgilio

ABOGADO/A:IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

ILMAS SRAS MAGISTRADAS Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2760/2015, formalizado por el/la D/Dª el LETRADO D. XOAN ANTÓN PÉREZ-LEMA, en nombre y representación de UTE AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, contra la sentencia número 614/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 385/2014, seguidos a instancia de Virgilio frente a UTE AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Virgilio presentó demanda contra UTE AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 614/2014, de fecha veintiuno de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1º-El demandante, D. Virgilio , prestó servicios laborales para la UTE AUTOS CARBALLO SL-METROPOLITANA SL en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 11/10/2010, categoría profesional de conductor y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.370,23 €. No consta que el trabajador haya ostentado en el año inmediatamente anterior al despido cargos de representación legal de los trabajadores. 2°.-la UTE AUTOS CARBALLO SL-METROPOLITANA SL se constituyó, en virtud de escritura pública de 21/01/2009 entre las empresas SANTIAGUESA METROPOLITANA SAU y AUTOS CARBALLO SAU, para la gestión, en régimen de concesión, del servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes, adjudicada por la Xunta de Galicia, en virtud de trece contratos de 09/02/2009 celebrado entre la Vicepresidencia de Igualdade e Benestar de la Xunta de Galicia y la mercantil ahora demandada. 3º-Por sendas propuestas de Resolución de 23/01/2014 de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia se acordó resolver los citados contratos. 4º- La mercantil demandada remitió, en fecha de 03/02/2014 (fecha que consta en el sello de entrada en el Rexistro Xeral de la Xunta de Galicia), a la Dirección Xeral de Traballo e Economía Social de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia comunicación de la apertura de periodo de consultas por despido colectivo. Dicho periodo de consultas se dio por finalizado a fecha de 05/02/2014 (fecha que consta en el sello de entrada en el Rexistro Xeral de la Xunta de Galicia del escrito remitido a tal efecto), tras alcanzarse un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en la reunión celebrada el 28/02/2014. 5º.- En fecha de 22/01/2014 se remitió comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores de la demandada indicándoles que a fecha de 09/02/2014 se extinguen los contratos administrativos para la gestión, en régimen de concesión, del servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes, adjudicada por la Xunta de Galicia y que ello conlleva la necesidad de extinguir la unión temporal de empresas. 6º.- En fecha de 02/03/2014 le fue entregada por la mercantil demandada comunicación escrita de la decisión empresarial de extinguir la relación jurídico-laboral, invocándose causas objetivas de índole productiva. Dicha carta, incorporada como documento n° 4 del ramo de prueba de la demandante, se da aquí íntegramente por reproducida. Para la entrega de la misma la empresa citó a los trabajadores afectados en las instalaciones de la misma en la localidad de Carballo en torno a las 10:30 horas de la mañana del día 02/03/2014. 7º.-A las 14:03 horas del 02/03/2014 le fue remitido por la demandada un correo electrónico al demandante con el siguiente contenido: 'Bos días. No día de hoxe, 02/03/2014, transferiuse a túa conta o importe corresponder as nominas de febreiro e marzo, así como las dietas de xaneiro e febreiro, por un total de 1.211,94 €. Asemade consignouse na conta do Xulgado do Social n.2 de Santiago de Compostela a indemnziación legal de 20 días de salario por ano de servizo, por importe de 3.020,33 €. Adxúntase a nómina de febreiro e marzo, así como o certificado de empresa' (documento n° 6 del ramo de prueba de la actora). 8°.-Dicha indemnización aparece en el extracto de la cuenta bancaria del Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela con fecha de efecto 04/03/2014. (documento n° 7 del ramo de prueba de la actora) . La fecha valor de dicha transferencia es de 02/03/2014 (documento 4 bis del ramo de prueba de la demandada). 9°.-En fecha de 03/04/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Fallo: 'QUE ESTIMANDO la demanda presentada por D. Virgilio , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del despido adoptado por la mercantil UTE AUTOS CARBALLO SL-METROPOLITANA SL, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDE NOa dicha empresa a proceder, a elección de la misma a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de trece mil setecientos dos euros con treinta euros (13.702,30 €), con un interés por mora del 10 %, o abonar al demandante una indemnización por importe de cinco mil novecientos treinta y siete euros con diez céntimos (5.937,10 €)'.

CUARTO:En fecha 14/01/2015 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Parte Dispositiva: 'ACUERDO ESTIMAR la petición de aclaración formulada por el Letrado Sr. Pérez-Lema, en nombre y representación de la UTE AUCASA SLU, y en consecuencia CORREGIR LOS ERRORES MATERIALES existente en la redacción de los hechos probados 3° y 4 y en el fundamento de derecho 3° de la sentencia dictada en estos autos en fecha de 21/11/2014 en el sentido solicitado por la parte'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UTE AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/06/2015.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/10/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por D Virgilio y declaró la improcedencia del despido adoptado por la UTE Autos Carballo SLU-Metropolitana SL y condeno a dicha empresa a proceder a elección de la misma a optar en re la readmisión del demandante en las mismas condiciones existentes al producirse el despido con abono de los salarios de trámite por importe de 13.702.30 euros o a abonar al demandante una indemnización por importe de 5937,10 euros.

Se alza en suplicación la representación procesal de la UTE Autos Carballo SLU- Santiaguesa Metropolitana SL, Interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los acatarrados a) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado a) de la LRJS denuncia vulneración del artículo 24 de la CE en relación con los artículos 80 , 81 y 85 de la ley 36/2011 ; alegando en esencia que no es hasta el trámite de conclusiones cuando de forma extemporánea el actor introdujo la supuesta falta de efecto liberatorio de la consignación, por lo que se ha producido una ampliación extemporánea generadora de indefensión a la parte, por lo que estima que la sentencia ha de ser anulada y siendo extemporánea la alegación resolver en sentencia solo a la vista de los hechos o razones argumentadas en la demanda rectora .

El motivo no puede ser acogido, pues para que la denuncia de quebrantamiento de normas procesales produzca la declaración de nulidad de actuaciones, han de concurrir las siguientes condiciones: 1) que se cite por el recurrente de modo concreto la norma que estime violada; 2) que se haya infringido la referida norma procesal, siendo ésta de carácter esencial: 3) que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal, y 4) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción, con el fin de que hayan podido subsanarse los defectos procesales alegados.

En el presente caso, no se cumple ninguna de las condiciones citadas, lo que ha de conducir a la desestimación del motivo de recurso -como antes se dijo-, y ello por cuanto el artículo 24.1 de la Constitución consagra el «derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión», derecho fundamental que se satisface, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, mediante el acceso a la jurisdicción, la defensa contradictoria y la obtención de una respuesta judicial razonada y fundamentada en Derecho a las pretensiones de las partes, aunque haya sido negativa, advirtiendo dicho Tribunal en su Sentencia núm. 118/1993, de 29 marzo (RTC 1993118), y las que en ella se citan (68/1986 [RTC 198668]; 54/1987 [RTC 1987 54]; 102/1987 [RTC 1987102]; 188/1987 [RTC 1987188]; 34/1988 [RTC 198834]; 205/1988 [RTC 1988205]; 166/1989 [RTC 1989166]; y 191/1989 [RTC 1989191]), que «en cualquier caso, la indefensión no puede venir motivada por la propia postura, negligente o torpe de quien la alegue»

En el presente caso, la tutela judicial se prestó con plena efectividad y sin menoscabo alguno de los derechos de la recurrente, cuya demanda fue admitida a trámite, se admitieron las pruebas que propuso, las cuales se practicaron en debida forma en el acto del juicio, sin que la alegación en fase de conclusiones de la defectuosa consignación efectuada por la empresa, haya originado indefensión alguna, pues realmente no se puede hablar de una alegación sorpresiva, cuando la alegación que se hace aparece contemplada en el escrito elaborado por la propia empresa, en el que se recogen las causas de la extinción y la forma de efectuar la consignación en la cuenta del Juzgado. Y la alegación de dicho proceder no originó indefensión alguna, que ni tan siquiera fue denunciada en el acto de juicio, no citándose tampoco como infringida ninguna norma sustantiva. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS , rechazándose las infracciones que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c) LRJS , a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.

Siendo además de señalar que la parte actora en el propio escrito de demanda ya señala que no se ha procedido a la simultanea puesta a disposición del trabajador de la indemnización pactada, siendo que el actor se le comunico la extinción de su contrato de trabajo a fecha de 2/3/14 y la empresa procedió a la consignación judicial de las cantidades en forma de indemnización en fecha de 4/3/14, por lo que es obvio que ninguna indefensión se genera a la empresa demandada que conoce los términos de la reclamación del actor sin que se haya producido una ampliación extemporánea de demanda ni vulneración de los artículos denunciados como infringidos, además la sentencia se pronuncia sobre la consignación ele el Hecho probado y no se impugna de contrario en el recurso, quedando acreditado que la fecha del cargo está fuera del plazo previsto a los efectos de la simultaneidad .

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por vulneración del artículo 53.1 del ET en relación con el artículo 1176 y ss del código civil , alegando en esencia que la sentencia considera que el medio de pago no es eficaz para cumplir los requisitos del artículo 53.1 del ET por exigir al actor trámites procesales adicionales a cobrar de forma simple y directa la cantidad y por no verificar la transferencia de forma simultánea al despido y en cualquier caso antes de sus efectos; y los supuesto trámites procesales se limitan a recibir una transferencia desde la cuenta de consignaciones del juzgado después de acreditar su identidad y además la sala considera que no se cumple el requisito de la simultaneidad entre el pago de la indemnización y la notificación individual del despido, teniendo en cuenta que el juzgado considera ingresado el pago el día 4.3.14 y cuando los efectos del despido sucedieron el día 3 y la notificación individual se verifico el domingo día 2-3-2014, alegando que quedo probado que el despido se notificó el día 2 y la indemnización salió el día 2 pero la normativa bancaria los ingresos operados el domingo se asientan en el día siguiente hábil, por ello queda probado que el día 2 domingo se le notificó el despido y ese día se efectuó la trasferencia con el pago de la indemnización, y por tanto queda acreditada la simultaneidad entre la notificación del despido y la salida de la indemnización del patrimonio de la demandada, cumpliendo los requisitos por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia declarando la procedencia del despido objetivo o subsidiariamente ordene retrotraer los autos al momento procesal anterior a dictar sentencia para que se dicte de nuevo esta sin tener en cuenta los argumentos ampliatorios formulados en trámite de juicio oral.

Y la denuncia no se admite, debiendo resolverse la cuestión litigiosa en el mismo sentido que el resuelto por la sentencia de instancia , o sea , declarando la improcedencia del despido, por entender que la indemnización no se ha puesto a disposición de la demandante simultáneamente con la carta de despido y ello por aplicación del criterio ya mantenido por este Tribunal en sentencia de 19-3-2007 y de 15-4-2015 , entendiendo que la consignación no se ajusta a la legalidad y determina la improcedencia del despido...el artículo 53 del E.T , establece en su apartado 1º que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Que ya en casación ordinaria el Tribunal Supremo había señalado que el incumplimiento de esta obligación determina, según prevé el actual artículo 53 4º del E.T , la nulidad de la decisión extintiva, afirmando que el 'mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere ( S.T.S. de 29 de abril de 1988 , que cita las SSTS 11 de junio de 1982 , 20 de noviembre de 1982 y 2 de octubre de 1986 ).

En unificación de doctrina, la Sala 4ª ha mantenido idéntica solución en la S.T.S. de 17 de julio de 1998 (RJ 7049), en la que se declara la nulidad del despido por incumplimiento del mencionado requisito. Según ésta sentencia 'Las modificaciones legales posteriores (a las S.T.S. de los años 80 sobre este punto antes mencionadas) no pueden cambiar el sentido de esta doctrina y lejos de ello confirman su idoneidad y vigencia por cuanto:

a) Persisten las mismas expresiones de «poner a disposición del trabajador, simultáneamente» esa indemnización. El verbo poner tiene como una de sus acepciones la de entregar, dar, y en este sentido la emplea el legislador.

b) La acción o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la propiedad o disposición de los bienes como determina el Real Diccionario de la Lengua.

c) Este poner a disposición lo matiza el legislador diciendo que la misma ha de hacerse simultáneamente, es decir, al mismo tiempo. De acuerdo con esta interpretación gramatical se exige la entrega de la cantidad, o el percibo sin dilación del que habla esa jurisprudencia. Y que mantienen las STS/IV de 09-07-2013 (rec. 2863/2012 ), Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (R. 1667/2011 )

En el caso que nos ocupa, la empresa no hizo uso de la facultad prevista en el art. 53 1º b) 2º párrafo y por ello no excusó el cumplimiento de lo previsto en el apartado b) en base a su situación económica negativa. Por el contrario, procedió a consignar judicialmente la indemnización correspondiente al despido objetivo como si de un despido improcedente se tratara y el trámite de consignación previsto en el art. 56 2º del E.T . a fin de evitar el devengo de salarios de trámite no puede servir para cumplir el requisito del art. 53 1º b), y ello porque el depósito judicial del que habla el art. 56 2º del E.T . no es simultáneo al momento del despido y sobre todo exige, al trabajador, la realización de trámites procesales para percibir la indemnización, lo que también es incompatible con la simultaneidad que exige el art. 53 del E.T , y por lo tanto en todo caso dicha puesta a disposición no fue medio apto para el cumplimiento de dicho requisito; cuando además el depósito judicial no solo no es modo apto para poner a disposición dicha indemnización.

Y así del relato factico y de la fundamentación jurídica de la sentencia consta que el despido se comunica al actor el día 2 de marzo de 2014 y consta probado que en la propia carta de despido la empresa informa al actor de que eses día se consignara judicialmente la indemnización por su despido de 20 días por año de servicio en la cuenta de consignaciones del juzgado; y así se declara , pese a que ese día era domingo y resultaba imposible consignar la indemnización en la cuenta del juzgado, y la transferencia de dicha suma se ordenó por la UTE desde su cuenta bancaria el día 2-3-14 (fecha de cargo) con fecha de valor de 3-3-14 y efectiva disponibilidad en la cuenta del actor el 4-3-14; y el trabajador recibió dicha suma el día 4-3-14; por tanto este proceder de la empresa no se ajusta a los términos legales del art 53.1 b) del ET ,pues el trabajador no recibió simultáneamente a la entrega de la carta de despido la indemnización que le correspondía siendo además razonable que percibiendo el trabajador sus haberes a medio de transferencia bancaria, utilizar este mismo medio y transferir la indemnización a la cuenta del actor, careciendo de toda lógica el argumento de que no se hizo así ante el temor de que el actor pudiera rechazar la recepción de la transferencia, porque aunque la hubiera rechazado la empresa hubiera cumplido con el requisito legal de entregar la indemnización - con efectiva salida del importe de su patrimonio.

En definitiva se ha infringido el art. 53 b) del E.T . por lo que procede declarar el despido improcedente con las consecuencias del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , procediendo en todo caso la confirmación de la sentencia recurrida; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UTE Autos Carballo S.L.U Santiaguesa Metropolitana S.L.U contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña en los autos nº385/2014 seguidos a instancias del actor D Virgilio contra UTE Autos Carballo SLU - Santiaguesa metropolitana SL sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.