Sentencia Social Nº 5769/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 884/2005 de 28 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0002713

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 28 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5769/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 2 de enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 884/2005 y siendo recurrido/a TENIS PARK, SA, DADES I SERVEIS, SA y Humberto . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-9-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO las excepciones de falta de legitimación pasiva de los codemandados DADES I SERVEIS, S.A. y D. Humberto , debe DESESTIMARSE la demanda interpuesta por D. Lorenzo , con D.N.I. nº NUM000 , contra TENIS PARK, S.A., DADES I SERVEIS, S.A. y D. Humberto , sobre despido, declarando PROCEDENTE el despido efectuado el 22-8-2005 por la empresa TENIS PARK, S.A. y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La empresa demandada TENIS PARK, S.A., tiene su domicilio social en la Urb. Cala Romana, Cota s/n, en Tarragona, girando con el nombre comercial de "Complejo Deportico Tenis Park"; se dedica a la explotación de un club deportivo que incluyen pistas de tenis, squash, paddel, piscina, tienda deportiva, centro de fitness o gimnasio y clases dirigidas de dichas actividades. Dicha sociedad fue constituida el 1-12-1976 por diversos socios, entre los se encuentra el codemandado D. Humberto , que es Presidente y Administrado único. Tiene actualmente un capital social de 337.257,94.-euros. La demandada DADES I SERVEIS S.A. es también accionista de TENIS PARK, S.A., con un porcentaje aproximado del 43%, siendo propietaria de las instalaciones deportivas consistentes en 5 pistas de tenis, 3 pistas de paddel, una piscina exterior, 3 pistas de squash, un gimnasio, 2 vestuarios, y una zona de recepción con una superficie total aproximada de 8.000 m2.

(docum. nº 1 a 10, 371 a 408 del demandante, docum. nº 1 a 21 de Dades i Serveis, confesión de las partes, docum. nº 1 y 114 de Tenis Park.)

SEGUNDO.- La empresa codemandada DADES I SERVEIS, S.A., tiene su domicilio social en Tarragona, C/ Pau Casals, nº 9, se dedica a la actividad de promoción de sistemas informáticos y aplicaciones cibernéticas relacionadas con la empresa, y el asesoramiento jurídico laboral y contable. Su Presidente y Administrador el es codemandado D. Humberto .

Como se ha subrayado en el hecho anterior, es propietaria de las instalaciones deportivas que explota la sociedad TENIS PARK, S.A. en Cala Romana, girándole facturas por el arrendamiento de dichas instalaciones. Asimismo, ha abonado cantidades emitiendo facturas a favor de TENIS PARK, S.A. en concepto se sponsorización correspondiente a torneos y eventos realizados por TENIS PARK, S.A., y organizados por el demandante.

DADES I SERVEIS, S.A. realiza distintos servicios a TENIS PARK,S.A, consistentes en la mecanización informática de las cuotas de los socios, realización de hojas salariales, seguros sociales y retenciones de los trabajadores, asesoramiento contable, jurídico y laboral, por los que percibe la correspondiente prestación económica mediante el giro de facturas mensuales.

(docum. nº 6 a 11, 362 a 367, 371 a 408, 410 y 411 del actor, documental unida a las actuaciones por Tenis Park, S.A. a requerimiento de la parte actora antes de la vista, docum. 3 a 21 de Dades i Serveis)

TERCERO.- El demandante D. Lorenzo , inició prestación de servicios para la demandada TENIS PARK, S.A., el 23 de enero de 1995, documentado formalmente mediante un contrato de lanzamiento de nueva actividad, ostentando la categoría de Director-Gerente. El demandante que con anterioridad prestaba servicios como Director de un Club de Tenis, fue directamente contratado por el Presidente y Administrador de TENIS PARK, S.A. Sr. Humberto . a fin de que llevara la dirección y gestión de la misma, por lo que percibiría una retribución consistente en el 11,5% de las cuotas mensualmente recaudadas por los socios, a lo que se adicionaría el 80% de todas aquellas actividades deportivas que organizar, quedándose el Club un 20% en concepto de uso de instalaciones y gastos ocasionados. De dicha retribución debía descontarse la cuantía que formalmente se fijaba en nómina, y que percibía en concepto de anticipo.

Desde el comienzo de su prestación de trabajo, el actor ha desarrollado las funciones de Director Gerente del Club TENIS PARK S.A. En el ejercicio de las mismas, ha recibido únicamente instrucciones del Presidente y Administrador de la sociedad TENIS PARK, S.A., Sr. Humberto . Ha venido firmando los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa, los ha contratado y seleccionado según su libre criterio, suscrito los documentos de cotización, nóminas, cartas de despido. Ha dirigido la prestación de servicios de todos los trabajadores de la empresa, estableciendo sus horarios y demás condiciones de trabajo, poder disciplinario, así como la relación, selección y búsqueda de proveedores del Club. Se ha encargado de las relaciones con los socios del Club, adoptando cuantas medidas generales y específicas que considerara oportunas para la realización de las diversas actividades deportivas y lúdicas.

En la empresa TENIS PARK,S.A. existen aproximadamente 18 empleados. Por encima de la actividad del actor sólo se encontraba el Consejo de Administración, encabezado por su Presidente y Administrador Único, D. Humberto , delegando exclusivamente en su Asesor Contable Sr. Alfonso , respecto a la fijación mensual de la retribución del demandante.

(confesión de las partes, testifical Don. Alfonso , Sr. Juan Enrique , Sr. Luis Francisco y Sr. Jose Daniel , docum.nº 1 a 5, 13 a 246 del demandante, docum. nº 1 a 97 del Tenis Park)

CUARTO.- Desde agosto de 2004 a julio de 2005 el 11,5% de la facturación de los socios de TENIS PARK, S.A. ha sido de:

-agosto 2004= 3.598,40.-euros

-septiembre 2004= 3.717,16.-euros

-octubre 2004= 3.751,18.-euros

-noviembre 2004= 3.876,84.-euros

-diciembre 2004= 3.710,20 euros

-enero 2005= 4.645,55.-euros

-febrero 2005=3.869,40.- euros

-marzo 2005= 3.832,40.-euros

-abril 2005=3.937,29.- euros

-mayo 2005= 3.809,75.-euros

-junio 2005=3.636,96.-euros

-julio 2005= 3.877,54.-euros

Al demandante se le abonaba como anticipo y en metálico antes de proceder a la liquidación del 11,5% del porcentaje de la cuota de los socios y actividades desarrolladas, la cantidad neta mensual de 2.129,32 .- euros, si bien en la hoja de salarios se incluía como retribución bruta mensual con inclusión de pagas, la de 1.987,18,.euros y la neta de 1,639,32.-euros.

Por las actividades desarrolladas por el demandante desde agosto de 2004 hasta julio de 2005, ha percibido un total de 11.896,10 euros, que equivale a una media mensual de 991,34.-euros.

(docum. 13 al 345,348 a 362 del actor, confesión actor, confesión Sr. Humberto , docum. nº 115 a 126, 128 a 130 de Tenis Park, testifical Don. Alfonso )

QUINTO.- Al actor le fueron otorgados poderes notariales, el 31-1-2003, que obran en autos y se tienen íntegramente por reproducidos a los efectos de su integración al presente relato fáctico, estableciéndose entre otras facultades la de llevar la dirección de los negocios de la empresa, nombrar y despedir empleado, señalar funciones y retribuciones, ostentar la representación de la empresa.

(docum. nº 11 del demandante)

SEXTO.- El pasado día 22-8-2005, la empresa TENIS PARK,S.A., notificó al demandante su despido disciplinario, por proceder a contratar a primeros de agosto de 2005 a la trabajadora Sra. Begoña , de nacionalidad Argentina, en la recepción del Club, sin contar con la pertinente autorización o permiso de trabajo. Contratación irregular de la que el Administrador de la sociedad no tenía conocimiento, y que al percibirse de la misma, le dio claras instrucciones de cesar en tal situación, desobedeciéndolas al no tomar ninguna medida e irse de vacaciones, debiendo el Administrador solventar la irregularidad.

Carta de despido que obra en autos aportada por ambas partes, y que se tiene íntegramente por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(docm. nº 347 dela ctor y docum. nº 127 de Tenis Park)

SÉPTIMO.- El pasado día 1 de agosto el demandante mediante la intermediación de "un amigo" contrató verbalmente a Dña. Begoña , de nacionalidad Argentina, para desarrollar las tareas propias de atención al cliente en la recepción del Club. Dicha trabajadora y con conocimiento del actor, carecía de la pertinente autorización administrativa para trabajar en España. El día 5-8-2005, se organizaba en el Club de Tenis demandado un torneo de Paddel, ese mismo día, en hora no concretada de la noche, compareció en el Club el Administrador Sr. Artal, y al percartarse que en la recepción estaba la Sra. Begoña , se informó que era de nacionalidad Argentina y que carecía de autorización administrativa para trabajar, por lo que inmediatamente se dirigió al demandante manifestándole que esa trabajadora no podía estar trabajando, y que debía de forma inmediata, solventar dicha situación a fin de que fuera sustituida por un empleado/a del Club.

El demandante no tomó ninguna medida, permitiendo que la Sra. Begoña siguiera prestando servicios. A partir del día 6-8-2005 el actor inició vacaciones, tomando un avión a Londres a fin de realizar un crucero por los Fiordos Noruegos, no volviendo al Club hasta el día 22-8-2005 ,fecha en que le fue notificado el despido disciplinario.

El día 6-8-2005 el Administrador del TENIS PARK, S.A., Sr. Humberto , comprobó que la Sra. Begoña seguía prestando servicios en el Club, por lo que al no poder contactar con el actor, llamó al Director de la sección de paddel Don. Juan Enrique , a fin de exponerle el grave problema con Doña. Begoña y que la reemplazara, a lo que dicho trabajador cumplió dicha orden llamando a la empleada Sra. Diana que estaba de vacaciones, y que se personó inmediatamente.

(confesión del propio demandante al reconocer los hechos, confesión del Sr. Humberto , testifical Don. Juan Enrique y docum nº 114 de Tenis Park)

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

NOVENO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente el día 13- 9-2005, celebrándose el acto el día 28-9-2005, cuyo resultado fue de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió trasladolo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Lorenzo , frente a la sentencia de instancia que declara la procedencia de su despido disciplinario y estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa codemandada DADES I SERVEIS S.A., y que califica la relación existente entre las partes como relación laboral especial de alta dirección; las pretensiones esenciales del recurrente pasan por modificar la calificación jurídica del vínculo, a fin de que se considere como relación laboral ordinaria, y, la declaración de improcedencia de su despido.

El recurrente destina los cinco primeros apartados del escrito de formalización a postular, con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL , la revisión del contenido de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, a fin de que se añada un nuevo inciso en el párrafo 2º del ordinal fáctico segundo, modificación del contenido del párrafo 3º del hecho probado tercero, añadir un nuevo párrafo al mismo y añadir en el hecho probado cuarto un inciso final, así como la adición de un nuevo hecho probado con el contenido que es de ver en el escrito de formalización.

Sin duda el recurrente conoce perfectamente los estrechos márgenes de la facultad de revisión fáctica que el artículo 191 b) de la LPL otorga a la Sala, no siendo posible una nueva valoración de la totalidad de prueba practicada en el juicio, sino exclusivamente de la documental y pericial, cuando se den los requisitos necesarios para ello, y sin que sea admisible sustituir la percepción que de las mismas ha tenido el Juez " a quo" por la de una de las partes en litigio, de ahí que no sea posible la revisión en base a los mismos elementos de prueba tomados en consideración por el juzgador de instancia para establecer los hechos probados cuyo contenido se impugna. A mayor abundamiento, es imprescindible que se acredite por el recurrente la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba, error que debe ser evidente y con trascendencia en una eventual modificación del sentido del Fallo, habiéndose interpretado tradicionalmente que el primero de los requisitos , evidencia del error, sólo puede entenderse concurrente cuando los medios de prueba que invoca el recurrente acreditan por sí mismos, sin necesidad de conjeturas, interpretaciones, suposiciones ni hipótesis de tipo alguno , lo contrario de lo afirmado o negado por la sentencia de instancia.

Aplicando esta doctrina al presente caso hemos de rechazar las modificaciones interesadas para el ordinal fáctico segundo relativas a la actuación de la codemandada DADES I SERVEIS S.A., respecto de la cual se ha estimado la falta de legitimación pasiva, sin que tal pronunciamiento haya sido impugnado por el recurrente, de manera que , contrariamente a lo que afirma el recurrente, las adiciones que pretende no sólo vienen referidas a cuestiones marginales, sino que se trata de cuestiones totalmente ajenas al pleito y que carecen de toda incidencia en una posible modificación del sentido del Fallo.

Idéntica suerte ha de correr la primera de las modificaciones pretendidas para el hecho probado tercero, dado que es del todo improcedente la inclusión en la exposición fáctica de afirmaciones como las que interesa el recurrente, calificaciones de trascendencia jurídica que pueden considerarse como predeterminantes del sentido del Fallo, sin olvidar que las afirmaciones propuestas se fundan en un medio de prueba no apto a efectos revisorios, cuál es la prueba testifical. La misma respuesta merece la pretensión de que en base a esa misma prueba y a los documentos elaborados por el testigo se incluya una afirmación relativa a pagos fuera de nómina y un cálculo de la retribución del recurrente distinto al establecido por el Juez "a quo" con base en los mismos documentos valorados por el Juez.

No procede tampoco la incorporación de un nuevo ordinal fáctico, cuyo contenido viene a ser una reiteración de datos y circunstancias que anteriormente ya hemos calificado como ajenas al pleito y que, además, supone incluir valoraciones jurídicas en un hecho probado, por todo lo cuál se mantiene inalterado el relato fáctico, con íntegra desestimación de los motivos de revisión amparados en el artículo 191 b) de la LPL .

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , el recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 1.2 del RD 1382/1985 , por aplicación indebida del mismo.

El Juez " a quo" razona de forma exhaustiva , y detallada al máximo , cuáles son las causas que le llevan a calificar como relación laboral especial de alta dirección , razonamiento que comparte íntegramente esta Sala, por cuanto el propio recurrente reconoce la certeza y exactitud de los datos fácticos relativos al modo de contratación, funciones atribuidas, ámbito de autonomía en el ejercicio de las mismas, etc..., señalando que sin entrar en el análisis de los detalles que proporciona la sentencia de instancia para justificar la existencia de un vínculo de alta dirección, invita a esta Sala a reflexionar sobre las limitaciones concretas a que se sujetaba su actuación en la empresa. Aceptando tal invitación y analizando tales circunstancias, llegamos a idéntica conclusión que el juzgador de instancia, habida cuenta que , como señala el mismo, el ahora recurrente desarrollaba su actividad con sujeción exclusivamente a las instrucciones emanadas del Consejo de Administración, concretamente a través del Sr. Artal, siendo del todo irrelevante que éste delegase en su asesor contable la función de recabar información sobre la valoración y fijación de la retribución mensual del recurrente, retribución especialmente peculiar y totalmente ajena a la propia de una relación ordinaria, al consistir en un determinado porcentaje sobre las cuotas de los socios del Club y otro sobre el total de las actividades deportivas y lúdicas realizadas, por lo que no puede estimarse la infracción denunciada, al ser totalmente ajustada a derecho la aplicación del RD 1382/1985.

En relación con la calificación de la decisión extintiva empresarial denuncia el recurrente la infracción, por errónea interpretación, del artículo 54 del ET y , en su caso, artículo 11.2 del RD 1382/1985 , por considerar que la actuación que se le imputa, cuya realidad no se discute en momento alguno, no reviste la gravedad suficiente para justificar un despido disciplinario .

TERCERO.- Conforme a lo expuesto en el ordinal fáctico séptimo, no impugnado por el recurrente, éste procedió a contratar verbalmente a una ciudadana argentina, que carecía de permiso de trabajo y residencia en España, a sabiendas de ello, y sin ponerlo en conocimiento del administrador; éste toma conocimiento de la situación el 5.8.05, a los cuatro días de haberse producido la contratación, cuando constata la presencia de la trabajadora en la recepción prestando servicios, cursando expresa orden al recurrente para que procediera a sustituirla de forma inmediata por un empleado de la empresa, orden que desatendió totalmente el recurrente, el cuál comenzó sus vacaciones anuales al día siguiente, sin cursar instrucción alguna respecto a dicha situación, de la que hubo de ocuparse personalmente el administrador en coordinación con el director de la sección de paddel del club.

La pretensión del recurrente en orden a disminuir la gravedad del incumplimiento que se le imputa, trasgresión de la buena fe contractual evidente y abuso de confianza, en base a la existencia de actuaciones irregulares de la empresa en materia contable o de Seguridad Social, extremos no acreditados, además de totalmente ajenos a la cuestión litigiosa, evidencia la ausencia de cualquier justificación de su conducta, dado que pese a tener constancia de que la contratación de la trabajadora era irregular y haber sido requerido de forma expresa, clara y contundente, para que procediera a cubrir el puesto de recepción con alguno de los empleados de la empresa, solventando así la situación por el mismo creada, no sólo desatiende esa indicación sino que, además, al día siguiente se ausenta del país y permanece ilocalizable durante unos 20 días, en disfrute de sus vacaciones, sin haber adoptado medida alguna tendente a solventar la citada irregularidad.

No cabe duda alguna, a juicio de la Sala, de que esa conducta es una evidente vulneración del deber de buena fe que ha de presidir la relación laboral, con mayor incidencia en la de alta de dirección, por cuanto es precisamente la confianza la que está en la base de la contratación y en la atribución de las labores de dirección y gestión, por lo que debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia y desestimar íntegramente el recurso formulado.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Lorenzo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Tarragona el día 2 de enero de 2006 en el procedimiento n º 884/2005. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.