Sentencia SOCIAL Nº 577/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5139/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8044184
EMA
Recurso de Suplicación: 5139/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 4 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 577/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y
HOSPES HOTELES, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 18 de abril de 2018 ,
dictada en el procedimiento Demandas nº 975/2016 y siendo recurrido Carlos Manuel , Carlos Ramón y
Carlos Miguel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra HOSPES HOTELES,SL, y Carlos Miguel y declaro el carácter laboral de la relación de prestación de servicios que les vinculó a HOSPES HOTELES y Carlos Miguel durante el período 1.11.11 al 19.11.12, desestimando idéntica pretensión respecto a los codemandados Carlos Manuel , Carlos Ramón , al no apreciarse el carácter laboral de la prestación de servicios en los períodos del 1.11.11 al 31.12.14 y desde el 1.11.11 al 30.4.13, respectivamente.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1 .- En fecha 13.6.16 la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción de cuotas y acta de infracción números NUM000 y NUM001 contra la empresa demandada, que concluyen que las personas codemandadas, Carlos Miguel desde 1.11.11 al 19.11.12, Carlos Manuel , desde el 1.11.11 al 31.12.14 y Carlos Ramón , desde el 1.11.11 al 30.4.13, ' desarrollaron una pura prestación de trabajo voluntario por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HOSPES HOTELES SL, remunerando según facturas presentadas'.

2.- Dicha conclusión se fundamenta, entre otros elementos de convicción, en las siguientes manifestaciones de los afectados, que se reproducen en el tenor literal recogido en el acta: - En fecha 14.1.16 comparece en las oficinas de la Inspección de Trabajo Aureliano en representación de HOSPES HOTELES SL. Solicita las pautas aseguir para regularizar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de Carlos Miguel y proceder a la liquidación de las cuotas pertinentes. Manifiesta que: Carlos Manuel implantó su diseño de los sistemas informáticos en HOSPES HOTELES SL y que cuando cerraron las oficinas de Barcelona suscribió contrato mercantil con la empresa para el mantenimiento de los sistemas ya que lo podía hacer desde casa. No se pactó clausula de exclusividad y no tenia horario. Carlos Ramón era diseñador gráfico. Cuando se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos trabajaba desde casa, 'sin ningún bien material' de la empresa. Emitia facturas variables. Se concertó en principio 'una iguala' pero después suscriben contratos por campañas. Tampoco se pacto clausula de exclusividad. - Carlos Manuel manifiesta que: Presté servicios por cuenta de HOSPES HOTELES SL en las oficinas de Barcelona c/Cister 1 hasta que la empresa trasladó su actividad a Madrid en mayo 2011. El trabajo que desarrollaba para la misma, tanto cuando estaba en alta en el Régimen General en el CCC NUM005 de HOSPES HOTELES como después ya en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y trabajando desde casa, es el de 'desarrollo y mantenimiento de programas'. Llegaron al acuerdo de que durante el año 2012 continuaría cobrando el mismo salario, que él se pagaría los 'autónomos' durante un año y después negociarían. En el salario ya estaban incluidos los gastos que le supondrían darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Durante el año 2012 tan solo facturó para HOSPES HOTELES SL, siempre la misma cantidad.

En diciembre de ese año negociaron la cantidad y varió. Llegó un momento en que acordaban el importe de pago de forma verbal, se lo hacían efectivo mediante transferencia bancaria. La retribución era la acordada en contrato. Los programas y mantenimiento en Madrid los van cambiando poco a poco hasta que lo deja y le dicen que si le necesitan le avisarán. Tenía libertad para trabajar con otros clientes, no tenía compromiso de exclusividad, pero no encontró clientes. El ordenador que utilizaba en la oficina se lo llevó a su casa, no pagó nada por él. Les preguntó si lo devolvía y le dijeron que no y que si algún día le necesitaban pues que ya lo tenía. En su casa, en un principio tenía dos líneas de teléfono, la privada y la que le instaló y pagaba HOSPES HOTELES SL. Durante unos meses, no precisa cuántos, después decidió que quería la línea para él. En Madrid se iban poniendo otras aplicaciones, sus trabajos iban quedando desplazados, se refleja en las facturas con lo que iba disminuyendo el tiempo de dedicación. Igual que al resto de trabajadores de la empresa se le ofreció la posibilidad de trasladarse a Madrid. En fecha 11.02.2016 Carlos Manuel envía, via email, las nóminas de HOSPES HOTELES SL desde enero a julio de 2011 en las que figura que el puesto desempeñado es : 'IT, Categoria profesional: 'CAP SUP'. Antigüedad: '19.05.2005' y Total devengado: 3.785,71 euros al mes. - Carlos Ramón manifiesta que: Es diseñador gráfico y fotógrafo. Cuando trabajaba en las oficinas de la empresa en Barcelona de HOPES HOTELES SL llevaba, dentro del departamento de Marketing, el área de diseño gráfico y fotografía. Él era el encargado de buscar a los fotógrafos. Desde las oficinas centrales de Barcelona se gestinaban lo 9 hoteles de la empresa, en Granada, Córdoba, Sevilla, Valencia, Alicante, Madrid, París, Puigcerdá y Mallorca. Los diseños de las diferentes campañas publicitarias se enviaban a las diferentes ciudades y allí se imprimían. Tras el cierre de las oficinas de Barcelona y el traslado de la empresa a Madrid pasó a trabajar como trabajador autónomo facturando por los trabajos realizados debido al área tan específica que llevaba. Calcularon que en un plazo de 6 meses HOSPES HOTELES SL ya podría asumir estas tareas desde Madrid. Compró un ordenador, una impresora y contrató una línea de Internet. HOSPES HOTELES SL no le pagó nada. Se quedó con la agenda que usaba para el desempeño de su trabajo como diseñador gráfico de HOSPES HOTELES SL e instaló en el ordenador adquirido una copia de los archivos con los trabajos que hasta el 31 de mayo de 2011 había llevado a cabo para HOSPES HOTELES SL. Se le ofreció la posibilidad, como al resto de los trabajdores, de trasladarse a Madrid, pero por motivos familiares no aceptó el traslado.

.- (página 51 y ss.) HOSPES HOTELES S.L. NIF B62173604, C.C.C. NUM005 figura de baja por carecer de trabajadores desde el 31.05.2011, habiendo sido su alta inicial el 01.03.2000.

- De los 17 trabajadores que tenía en plantilla, todos causaron baja el 31.05.2011 tras el cierre de las oficinas de Barcelona: - 13 se trasladaron a Madrid y pasaron a prestar servicios para la empresa en el C.C.C. NUM006 , entre ellos Carlos Manuel durante los meses de junio y julio de 2011. Posteriormente, en septiembre de 2011 tras comunicar su alta en el RETA deja de prestar servicios en Madrid para continuar trabajando para la empresa desde su casa en Barcelona.

- 3 dejaron de tenir vinculo laboral con la empresa.

- Carlos Ramón que tras cursar su alta en el RETA en julio de 2011 continuó prestando servicios para la empresa desde su casa en Barcelona.

- En relación a Carlos Miguel , la empresa HOSPES HOTELES S.L. a través de sus representantes Nuria y Aureliano ya reconoció que la relación que los vinculaba se podía entender como laboral y no mercantil. El alta en el Régimen General de la Seguridad Social y la liquidación de las cuotas correspondientes al periodo 01.10.2011 al 19.11.2012 (periodo no prescrito) no se llegó a formalizar de forma voluntaria después de que la empresa se negara a admitir que la relación que vinculaba a la misma con Carlos Manuel y Carlos Ramón también era laboral.

- Carlos Manuel Y Carlos Ramón después de causar baja en el régimen general por cuenta de HOSPES HOTELES, S.L., comunicaron su alta Régimen Especial de trabajadores Autónomos y continuaron prestando servicios para la misma desde sus casa en Barcelona.

3.- A continuación, de las manifestaciones reproducidas y de la documentación aportada, la Inspección da por constatados los siguientes hechos: 'De las manifestaciones de ambos se desprende que, tras los despidos, siguieron realizando las mismas tareas y funciones desde su casa. Así queda efectivamente comprobado tras el examen de las nóminas presentadas donde queda reflejada la denominación de su puesto de trabajo y categoría profesional y de los 'contratos mercantiles' suscritos donde se fija el objeto de los mismos. HOSPES HOTELES S.L. les facilitó medios y equipos propiedad de la sociedad. En el caso de Carlos Manuel un ordenador y una línea de teléfono y en el caso de Carlos Ramón la agenda y archivos de la empresa. Y así, en los 'contratos mercantiles' suscritos ya se fijaba una clausula que establecía que 'El profesional hará un uso adecuado y diligente de los medios y equipos propiedad de la Sociedad'. Si bien en los 'contratos mercantiles' suscritos no se fijaba un compromiso de exclusividad con la empresa, la práctica demuestra lo contrario, pues del examen de las facturas presentadas se desprende que el medio fundamental de vida de ambos viene de los importes 'facturados' a HOSPES HOTELES S.L. Carlos Manuel y Carlos Ramón perciben un salario mensual, reconociendo Carlos Manuel que fue pactado y negociado en varias ocasiones y que para determinar este importe mensual se tuvieron en cuenta los gastos que le ocasionaría el pago de 'los autónomos'. Este salario mensual e incluso el día de pago queda especificado en los 'contratos mercantiles' suscritos. El salario percibido también retribuye periodos vacacionales.

Carlos Manuel , pasó de percibir un salario mensual de 3.785,71 euros (cuando estaba de alta en el Régimen General por cuenta de HOSPES HOTELES S.L.) a percibir una retribución de 5.907 euros (cuando se dio de alta en el RETA) por realizar las mismas tareas para HOSPES HOTELES S.L. Carlos Ramón , pasó de percibir un salario mensual de 3.414,62 euros (cuando estaba de alta en el Régimen General por cuenta de HOSPES HOTELES S.L.) a percibir una retribución de 5.755 euros (cuando se dio de alta en el RETA) por realizar las mismas tareas para HOSPES HOTELES S.L.

- HOSPES HOTELES indica que, si bien Carlos Manuel Y Carlos Ramón siguieron realizando los mismos trabajos, éstos los realizaban como trabajadores autónomos con autonomía y flexibilidad. No obstante, es importante resaltar que dicha autonomía les viene dada por los años de experiencia en su puesto de trabajo y por los vínculos que aún después de haber cerrado las oficinas de Barcelona siguen teniendo con el resto de la plantilla de la empresa trasladada a Madrid. Prácticamente, la totalidad de la plantilla (14 personas de 17) continuaron prestando servicios para la empresa, finalmente 12 trasladados a Madrid y tan solo 2 ( Carlos Manuel y Carlos Ramón ) trabajando desde Barcelona y facturando como trabajadores autónomos. Los servicios prestados, además, no requieren una presencia obligada en las oficinas de la empresa, con las nuevas tecnologías utilizadas el trabajo puede ser realizado fuera de las mismas.

4.- Más adelante, las actas establecen las siguientes conclusiones: 'Por todo lo expuesto anteriormente se concluye que Carlos Miguel NIE NUM002 , al menos desde 01.11.2011 al 19.11.2012, Carlos Manuel DNI NUM003 , desde 01.11.2011 al 31.12.2014 y Carlos Ramón NUM004 desde el 01.11.2011 al 30.04.2013 desarrollaron una pura prestación de trabajo voluntario por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HOSPES HOTELES S.L., remunerado según facturas presentadas, poniendo de manifiesto la irregularidad de la situación los siguientes signos extremos: (En el caso de Carlos Miguel los representantes de la empresa ya admitieron en nombre de HOSPES HOTELES S.L. que las condiciones fijadas en el contrato mercantil que firmaron el 29.11.2005 definen una relación laboral).

DEPENDENCIA O SUBORDINACION: - Carlos Manuel Y Carlos Ramón siguieron realizando sus Trabajos -como dissenyador de aplicacions informáticas y como dissenyador gráfico, respectivamente- para la empresa HOSPES HOTELES S.L. tras haber procedido ésta a su despido cuando después del cierre de las oficinas de Barcelona no aceptaron el traslado a Madrid, ciudad a la que se trasladó la actividad, los medios y la plantilla de Barcelona. Las tareas desarrolladas nunca cambiaron, el único cambio que se produjo fue que, en lugar de ir a trabajar a la oficina, trabajaban desde su casa en Barcelona. A pesar de que no se firmó ningún pacto de exclusividad, los importes facturados por los dos trabajadores tanto a HOSPES HOTELES S.L. como al resto de sus clientes demuestran que el tiempo invertido en la realización de los trabajos para HOSPES HOTELES S.L.

es prácticamente del 100%, con alguna salvedad muy puntual. AJENEIDAD: La retribución tiene lugar contra emisión de facturas mensuales por importes previamente pactados entre la empresa y los trabajadores. El importe mensual pactado permanecía invariable independientemente de los servicios y trabajos realizados cada mes, incluso en periodos vacacionales. En el caso de Carlos Manuel , incluso el concepto por el que emite las facturas es el de 'Servicios prestados septiembre 2011', 'Servicios prestados octubre 2011',.., y así sucesivamente. Los trabajadores sólo aportan su trabajo intelectual. Como ya se había indicado anteriormente, la empresa facilita a los trabajadores medios y equipos de su propiedad para el desempeño de sus funciones, abonando durante un periodo de tiempo el importe de la línea telefónica que instaló a Carlos Manuel . Como se indica en los 'contratos mercantiles', la sociedad se hará cargo de los gastos justificados que correspondan a viajes planificados con el acuerdo de la Sociedad. La empresa HOSPES HOTELES S.L. no asume tan sólo estos gastos de los trabajadores generados por razón de su trabajo sino que en las retribuciones mensuales ya están incluidos los gastos que supondrían darse de alta como 'autónomos'. La percepción económica mensual de los trabajadores se incrementó considerablemente tras su despido y posterior alta en el RETA.' 5 .- Según la documentación aportada por los demandados al acto del juicio, se constata: a) Carlos Manuel mantuvo relación laboral con la empresa demandada desde el 19.5.05 hasta la fecha de su despido, 31.7.11, desarrollando la categoría profesional de Cap Superior y percibiendo una retribución salarial bruta, el último año, de 3785,71€ al mes (doc. 16 Hospes).

b) En la misma fecha de 31.12.11 ambas partes suscribieron contrato de prestación de servicios profesionales, consistentes en servicios de asesoramiento e implantación de sistemas informáticos en la empresa, con una duración inicial de un año a cambio de una contraprestación fijada en 64977€ brutos anuales, a pagar de forma fraccionada y mensual, previa presentación de factura con 15 días de antelación, incluyendo IVA y la retención por IRPF.

c) Dicho contrato se resolvió de común acuerdo con efectos 30.11.12, fecha en la que ambas partes firmaron nuevo contrato, sustancialmente coincidente con el anterior, de un mes de duración, prorrogable por periodos mensuales, con una retribución de 2978€ euros mensuales. Constan aportadas las facturas mensuales emitidas desde el 13.11.11 a marzo de 2015 (doc. 12 -15 Hospes, que se da por íntegramente reproducido).

6 .- Según la documentación aportada por los demandados al acto del juicio, se constata: a) Carlos Ramón mantuvo relación laboral con la empresa demandada desde el 7.3.07 hasta la fecha de su despido, 31.5.11, desarrollando la categoría profesional marketing y percibiendo una retribución salarial bruta, el último año, de 3414,62€ al mes (doc. 16 Hospes).

b) En la misma fecha de 31.5.11 ambas partes suscribieron contrato de prestación de servicios profesionales, consistentes en servicios de asesoramiento e implantación de sistemas informáticos en la empresa, con una duración inicial de un año a cambio de una contraprestación fijada en 61477€ brutos anuales, a pagar de forma fraccionada y mensual, previa presentación de factura con 15 días de antelación, incluyendo IVA y la retención por IRPF.

c) Constan aportadas las facturas mensuales emitidas desde el 15.11.11 a 1 de julio de 2013, en las que se detallan los servicios de diseños prestados y con importe mensual de 5755,64€ al mes hasta el 15-8-12, y con importe variable, y en todo caso menor, a partir de entonces. (doc. 9-11 Hospes, que se da por íntegramente reproducido).

7 .- Según la documentación aportada por los demandados al acto del juicio, se constata: a) Carlos Miguel suscribió con la empresa demandada en fecha 2.7.07 acuerdo de prestación de servicios profesionales, para colaborar en su condición de profesional de ventas en el Departamento Comercial, en la promoción internacional de la marca FUENSO y sus submarcas, sobre todo los hoteles HOSPES, a cambio de un total fijo mensual de 4167€ brutos al mes, sumando a dicha cantidad el IVA y deduciendo la retención por IRPF. La demandada asumía el coste de billetes y viajes profesionales, y le suministró ordenador portátil y teléfono móvil. Carlos Miguel asumió compromiso de exclusividad. (doc.

1 Hospes). Con anterioridad, en fechas 29.11.05 y 13.6.06, , ambas partes habían suscrito contratos en parecidos términos (doc. 1 y 2 Carlos Miguel , que se dan por íntegramente reproducido) b) La empresa demandada rescindió dicho contrato en fecha 19.10.12, contra el que el Carlos Miguel interpuso demanda por despido, alcanzando ambas partes acuerdo en fecha 21.5.13 por el que la demandada le abonó el importe de 70000€ en concepto de indemnización (sujeta a IVA y retención por IRPF), comprometiéndose ambas partes a darse por saldadas y finiquitadas, y a tener por extinguida la relación mercantil con efectos de 19.11.12, comprometiéndose Carlos Miguel a desistir de la demanda interpuesta, reconociendo que el vinculo mantenido era de tipo mercantil al no concurrir los requisitos de ajenidad y dependencia (doc. 2-5 Hospes, que se da por íntegramente reproducido) c) Constan aportadas las facturas mensuales emitidas por el demandante desde el 17.11.11 a 14.12.12, en las que como concepto de las mismas consta, en todas ellas, ' actividades de venta y marketing 40 horas semanal' , con un importe mensual de 4394,67€ al mes (doc. 6-7 Hospes,).

8.- Habiendo sido impugnadas dichas actas de liquidación e infracción, referidas en el hecho primero, cuestionando la naturaleza jurídica laboral entre las partes apreciada en las mismas, la Inspección de Trabajo propuso a la TGSS la interposición de la demanda de oficio origen de las presentes actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora (TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL) y la demandada (HOSPES HOTELES, SL), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en fecha 18 de abril de 2018 en procedimiento autos 975/2016 estimatoria en parte de la demanda que en Procedimiento de Oficio se interpuso por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) que declaró el carácter laboral de la relación de prestación de servicios que vinculo al Sr. Carlos Miguel y a HOSPES HOTELES,S.L. en el periodo de 1/11/2011 a 19/11/2012 y desestimó la pretensión de obtener idéntica declaración en relación a los codemandados Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón por no apreciar el carácter laboral de la prestación de servicios en los periodos 1/11/2011 a 31/12/2014 el primero y desde 1/11/2011 a 30/4/2013 el segundo. Frente a la misma se recurre en suplicación por la representación Letrada de quien fue parte demandada, la empresa de HOSPES HOTELES, S.L. pero también por el letrado de la seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS). Coinciden ambos recurrentes en articular un único motivo de recurso por la vía del apartado c) deartículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', y prácticamente coinciden en la norma que consideran infringida por aplicación indebida, el artículo 1.1 del estatuto de los Trabajadores la empresa recurrente y junto a ese también señala como vulnerado la TGSS el artículo 8.1 del mismo texto legal . Hasta ahí las similitudes de ambos recursos, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, pero lo pretendido por uno y otro es radicalmente distinto.

Por el recurrente HOSPES HOTELES,S.L. se pretende por el motivo de recurso antes señalado, manteniendo que acierta el Juzgador al concluir que los Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón eran autónomos y por ello tenían con la empresa un vínculo o relación de carácter mercantil, que estimándose sus argumentos y los motivos aducidos en el recurso, se dicte nueva sentencia por la que se declare que 'durante el periodo que va de 01/11/2011 hasta el día 19/11/2012 el Sr. Carlos Miguel ostentaba una relación mercantil a todos los efectos, revocándose la sentencia de primer grado jurisdiccional'. Este recurso ha sido impugnado exclusivamente por la representación letrada de Carlos Manuel con la única alegación de que fuere cual fuere la valoración que la Sala realizara respecto a la cuestión planteada por la codemandada Hospes Hoteles,S.L.

en su recurso de suplicación no podía ni debía afectarle.

Por el recurrente TGSS se sostiene también por el motivo de recurso antes señalado, que discrepando de la conclusión alcanzada por el magistrado 'a quo' sostiene que en la relación entre la empresa demandada y los Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón concurrían las notas propias de una relación laboral de dependencia, ajenidad y retribución por lo que pretende que estimando el recurso se dicte nueva sentencia en la que se declare que la prestación de servicios de ambos, al menos en el periodo indicado en el acta, era de naturaleza laboral. Este recurso ha sido impugnado por HOSPES HOTELES,S.L. que niega como parte impugnante la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad cuando se opone al único motivo de recurso de la TGSS para sostener que la relación que existió entre los Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón y la empresa era de carácter mercantil y con ello mantiene que no pueden considerarse vulnerados los artículos 8.1 y 1.1 del Estatuto de los Trabajadores por la declaración de la sentencia de Instancia respecto a la inexistencia de vínculo laboral de los mismos con la empresa como sostiene la TGSS. También ha sido impugnado por la representación letrada de Carlos Manuel negando la infracción de los artículos 8.1 y 1.1 del estatuto de los trabajadores para afirmar que las condiciones en las que se desarrolló la prestación de servicios eran las propias de un trabajador autónomo.



SEGUNDO .- En cuanto al motivo de recurso es único en ambos casos y uno y otro recurrente lo identifican refiriéndose al contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Así pues en cualquiera de los dos casos corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en arras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Cita la parte recurrente HOSPES HOTELES,S.L. como expresamente infringido el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y argumenta que reconociéndose en ese artículo al menos cinco requisitos que deben cumplirse para calificar una relación como laboral '... de los señalados requisitos, tres de ellos son comunes a otras relaciones de distinta naturaleza jurídica -voluntariedad, retribución y personalidad-, mientras que por el contrario, la ajenidad y dependencia son determinantes y consustanciales al contrato de trabajo, aportando un rasgo diferenciador de la relación laboral... siendo la dependencia factor calve o fundamental...'. Y desarrolla sus argumentos pasando a analizar las notas de esos requisitos que identifica como fundamentales para sostener que conforme al propio relato de hechos probados no concurre ninguno de ellos reconocible en la relación de prestación de servicios que vinculo a la empresa y al Sr. Carlos Miguel .

Pero también por el Letrado de la seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) se cita en su recurso como infringido o vulnerado ese mismo artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y junto con el mismo añade el artículo 8.1 del mismo texto legal para argumentar precisamente que conforme al propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida se sostiene que en la relación de prestación de servicios que vinculo a la empresa y los Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón concurrían las notas propias definitorias de una relación laboral identificando como aquellas la ajenidad, la dependencia y la retribución para pasar a analizar las notas de esos requisitos que identifica como fundamentales.

Es en lo expuesto donde reside la similitud de ambos recursos ya que cada uno de ellos incide en que las notas relevantes que deben reconocerse en la relación, para después sostener su propia pretensión negando o afirmando la naturaleza laboral del vínculo al negar o afirmar su concurrencia respectivamente HOSPES HOTELES, S.L. y TGSS, son la dependencia y la ajenidad y a ello suma la TGSS la retribución.

Ese Planteamiento nos va a permitir realizar un análisis en dos fases recurriendo primero a la identificación de las notas características de tales requisitos conforme a la doctrina jurisprudencial y después pasar a dar respuesta sucesiva a uno y otro recurso. Pero primero recordemos que es lo que establecen los artículos que se citan como expresamente infringidos por cada uno de los recurrentes en su caso - Artículo 1.1 del estatuto de los Trabajadores en su punto primero: ' 1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.' - Artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que refiriéndose a la Forma del contrato dice en su punto primero: ' 1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.'

TERCERO .- De forma reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo ha señalado, y últimamente en la sentencia dictada en fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec.563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec.

2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ), no existe impedimento alguno para que sin variación del relato de hechos pueda realizarse e incluso prosperar el recurso que por la vía del examen del derecho y que ello sea así determina que la relación fáctica contenida en la sentencia, sin más añadidos, sea la que determina y delimita el ámbito - dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica para la determinación desde tal punto de vista de la capacidad laboral y por ello de una situación incardinable o no en la pretensiones de la demanda si se llega a apreciar la infracción normativa que debe conducir a la revocación de la sentencia.

Así y en relación a la sentencia recurrida son los hechos probados 1 a 4 los que específicamente recogen las actuaciones de la Inspección de Trabajo distinguiendo entre las conclusiones que consta en el acta/s de infracción que se alcanzan por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -hechos probados 1 y 4-, los hechos que da por constatados la Inspección de trabajo -hecho 3- y las manifestaciones de los afectados que reproduce y que se señala que se toman como elementos de convicción entre otros por la Inspección para obtener la conclusión que expresa -hecho 4-. Dedica el Juzgador los hechos probados 5 a 7 inclusive individualizadamente a cada uno de los codemandados, el Sr. Carlos Manuel (el hecho 5), el Sr. Carlos Ramón (el hecho 6) y el Sr. Carlos Miguel (el hecho 7), para establecer lo que constata a partir de la documentación aportada al acto de juicio por los demandados. Todos esos hechos constan reproducidos en los antecedentes de la presente y por ello puede obviarse su reproducción.

Ya por el Magistrado de Instancia se expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que '...no es de señalar ningún hecho o afirmación estrictamente fáctica que haya sido controvertida como incierta, más allá de la discrepancia -por algunos demandados- de la calificación o valoración jurídica' en un apartado dedicado a la expresión de los elementos de convicción en la determinación de los hechos declarados probados en que se reconoce que únicamente se propuso la prueba documental aportada por la empresa y las personas demandadas y se reprodujeron las afirmaciones contenidas en las actas impugnadas.

Y ello dentro del análisis especifico que realiza de la presunción de certeza de las actuaciones de la Inspección de trabajo a la que dedica para la exposición de la doctrina general en fundamento tercero y reserva el cuarto de los fundamentos para referirse al caso concreto y concluir que '... se ha intentado discriminar y diferenciar...

en la redacción del relato factico: lo que son hechos objetivados o documentados, de lo que son hechos inferidos o deducidos y de lo que son valoraciones jurídicas...' frente a la que señala confusa redacción de las actas de la inspección de trabajo, y concluir que escuchadas las alegaciones de las demandadas en el acto de juicio '... ninguna discrepancia clara se identifica respecto a lo que puedan ser consideradas afirmaciones estrictamente fácticas de las actas de la Inspección, únicas que gozan de presunción de certeza (y) tampoco se han cuestionado lo manifestado por los codemandados a la Inspección, en los términos que han recogido en las actas y que se han integrado también, por su incuestionable relevancia, en el relato fáctico.' Lo anteriormente expuesto tiene relación con el hecho, y lo avanzamos aquí ya, de que la recurrente HOSPES HOTELES,S.L. en su recurso mantiene como argumento relevante para negar la concurrencia del requisito de Ajenidad en el caso del Sr. Carlos Miguel que en su caso '...las actuaciones comprobatorias [de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social añadimos nosotros] se han basado fundamentalmente, en simples manifestaciones realizadas por el Sr. Carlos Miguel ... manifestaciones de parte que no pueden ser tomadas como una verdad absoluta a efectos de dar por probados una serie de indicios que apuntan a la existencia de una relación laboral encubierta y sobre los cuales se pretende sustentar el acta de infracción y liquidación...en relación a este extremo la jurisprudencia y la doctrina judicial han venido manteniendo de forma constante y pacifica que las meras manifestaciones de los trabajadores o personas interesadas no pueden servir de base para producir presunción de certeza y darlo como un hecho acreditado sin más...'. Se ha señalado lo anterior debido a que con la introducción de tal argumento por parte de la parte recurrente identificada lo que subyace es una velada, en parte, puesta en cuestión de la valoración realizada por el Juzgador (valoración a la que en la sentencia dedica una extensa explicación) del acta de la Inspección de trabajo. Ese no es un argumento, en cuanto referido a normas sobre valoración de la prueba o carga de la prueba y no relacionado con las normas sustantivas que se citan como infringidas, que tenga cabida por el cauce de impugnación del examen de la infracción del derecho (de normas sustantivas o jurisprudencia), por lo que ha de quedar excluido de la valoración jurídica que debe de realizar la Sala para resolver sobre los recursos de reposición interpuestos.



CUARTO .- El citado artículo 1.1 del estatuto de los trabajadores establece cual es el ámbito de aplicación del mismo a partir de la determinación de la definición del trabajo por cuenta ajena. En relación a las notas configuradoras de la relación laboral, previstas en el mismo ha tenido esta sala ocasión de pronunciarse en bastantes ocasiones, y últimamente puede citarse la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 número resolución 6182/2017 recurso 4271/2017 que realiza, con independencia de la solución dada, una exposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a ello y en especial referida a la irrelevancia de la calificación de los contratos cuando su naturaleza se determina por los derechos y las obligaciones que se adquieren en virtud de los pactos -el de carácter obligacional- y decíamos : '..../..la Jurisprudencia ha desarrollado aquellas notas, considerando el contrato de trabajo como una especie de género del contrato civil, que consiste en 'el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada', en que concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, 'las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo'. Así, tal como ha concretado el Alto Tribunal, aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, 'el propio Estatuto, en su artículo 1.1 delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas de manifiesto reiteradamente por la Jurisprudencia, cuales son 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios' ( sentencias de 19 de julio de 2.002 , y 3 de mayo de 2.005 , entre otras)....'. También en relación a los rasgos que definen la relación laboral puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (recurso 587/2014 ) , exponiendo:'... Resumíamos nuestra doctrina en la STS/4ª de 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ), en el sentido siguiente: ' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.

De nuevo y más recientemente por el Tribunal Supremo, Sala 4 en sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 rcud 3389/2015 y núm. resolución 127/2018 se vuelve a recordar esa doctrina al referirse a: ' 2.Distinción entre contratos laborales y civiles.

Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

3.- Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R.

2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

4.- Existencia de ajenidad.

En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil .../... que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante... se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada .../.... En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

5. Presunción de laboralidad.

A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET ....'

QUINTO .- En el presente caso y en relación al recurso interpuesto por HOSPES HOTELES,S.L, niega el recurrente que concurran en el vínculo establecido entre la empresa y el Sr. Carlos Miguel las notas características de ajenidad y dependencia afirmando respecto a la primera que: a)'...en ningún caso asumió los riesgos derivados de su actividad..' aunque esa expresión revela un error en la trascripción fácilmente detectable cuando sigue diciendo '...puesto que éste debía afrontar las circunstancias e incertidumbres existentes en el mercado...' con lo que sostiene que sí los asumía y ello se manifiesta en la facturación decreciente reveladora de la asunción de riesgos y posibles pérdidas derivadas de su actividad mercantil como autónomo; b) '...que no existe ajenidad en los medios pues no aportó la empresa herramienta de trabajo alguna o medios de producción al mismo. En relación a la segunda, la nota de dependencia, afirma que falta pues: a) '...no tenía que acudir al centro de trabajo de la empresa...' b) no ha recibido de la empresa en relación a cómo debe efectuar su trabajo '...ningún tipo de instrucción u orden empresarial...'; c) no se le '...ha sancionado ni reprimido...en ningún momento...'; d) '...tenia plena libertad para trabajar con otros clientes...' Conforme al relato de hechos probados del caso, y específicamente en relación al hecho probado séptimo, consta que el tipo de contrato que suscribió desde un primer momento el Sr. Carlos Miguel con la empresa fue de prestación de servicios profesionales de ventas en el departamento Comercial , allá por 02/07/2007, y que durante el tiempo que ese vínculo existió: a) percibió a cambio de la prestación de sus servicios un total fijo mensual de 4167 euros (mediante factura en que sumaba a dicha cantidad el IVA y restaba el IRPF) facturas emitidas en que desde el 17/11/11 a 14/12/12 constaba como concepto de las mismas 'actividades de venta y marketing 40 horas semanal' e importe de 4.394,67euros, b) la empresa asumía el coste de los billetes y viajes profesionales, c) le suministró para la prestación de sus servicios el ordenador portátil y el teléfono móvil que usaba y d) había asumido compromiso de exclusividad en la prestación de sus servicios profesionales.

En tales circunstancias y en los términos señalados por la doctrina unificada que reconoce la ajenidad y la dependencia como elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato a la vez que converge ello con la consideración de tales conceptos como ' de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción' , concluimos, al igual que lo hace el Magistrado de Instancia que constituyendo la actividad del Sr. Carlos Miguel la prestación de servicios en ventas en el Departamento Comercial para la promoción internacional de la marca FUENSO y sus submarcas, sobre todo los Hoteles HOSPES, no sería tan revelador en relación a la inexistencia de un vínculo con las notas de la relación laboral el dato de que, por ejemplo, no tuviera que acudir, si así era, al centro de trabajo de la empresa, como lo es, a sensu contrario, de la existencia de tal tipo de vínculo el hecho de que fuera la empresa la que le facilitaba y le proveía de los medios necesarios para realizar su trabajo sin los que no podía asumir esa tarea: el ordenador portátil y el teléfono móvil que usaba.

Y además que la empresa era quien asumía el coste de los billetes y viajes profesionales que debía realizar, aparte de su retribución, que aunque respondía a la emisión de facturas, era fija mensualmente garantizada y por un concepto que relacionaba la retribución con la prestación de servicios en unidad de tiempo semanal retribuyendo 'actividades de venta y marketing 40 horas semanal', lo que da idea de la existencia de un cálculo de la retribución en proporción a la actividad misma prestada y no al resultado de aquella con lo que ni riesgo ni lucro derivado esa asumido por el Sr. Carlos Miguel . Por ello entendemos que se ajusta a la norma y no la infringe la decisión tomada en la sentencia recurrida de declaración del carácter laboral de su relación con la empresa HOSPES HOTELES,S.L. durante el periodo 1/11/2011 a 19/11/2012 por la Magistrado a quo que argumenta en la fundamentación de la sentencia su decisión no solo en base a la constatación de que concurrían en la prestación de servicios del Sr. Carlos Miguel además de las notas de voluntariedad y prestación de servicios 'intuito personae' las características de ajenidad en la prestación de los servicios y dependencia aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa, sino también exponiendo los elementos que además valoró para la formación de su convicción relacionados incluso a otras circunstancias que estuvo en condiciones de evaluar y ponderar de forma directa e inmediata a través de la prueba practicada en el acto de juicio . Desestimamos así este motivo de recurso interpuesto por la empresa HOSPES HOTELES,S.L.



SEXTO .- En relación al recurso interpuesto por TGSS se sostiene por la misma que en la relación entre la empresa demandada y los Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón concurrían las notas propias de una relación laboral de dependencia, ajenidad y retribución manteniendo que '...la dependencia se desprende de la concurrencia de los siguientes indicios que quedaron acreditados en la instancia y queda reflejados en las actas de la inspección de trabajo...' [y se remite a la página 3 y siguientes del expediente administrativo]; que ' la ajenidad también se da...porque los trabajadores prestaban unos servicios para la empresa, a quien 'ab initio' pertenecen los frutos de dicho trabajo... el trabajador se limitaba .. a aportar su actividad y a percibir retribución por ella...' y que en relación a la '...retribución...la empresa pagaba a los trabajadores por los servicios que estos prestaban... que en muchos meses se repiten el importe de la factura...'.

Conforme al relato de hechos probados del caso, y específicamente en relación al hecho probado quinto y sexto, consta que: a) tanto el Sr. Carlos Manuel como el Sr. Carlos Ramón mantuvieron una relación laboral con la empresa hasta 2011, terminando la misma con el despido y solo tras el mismo, finalizado el vínculo laboral y cinco meses después de ello en el caso del Sr. Carlos Manuel y de forma inmediata a la fecha del despido el Sr. Carlos Ramón suscribieron contrato de prestación de servicios profesionales de asesoramiento e implantación de sistemas informáticos en la empresa; b) la contraprestación por tales servicios, que se realizaba sin presencia física en la empresa, sin sujeción a horario alguno y sin la existencia de una supervisión del trabajo diario, fue fijada en términos de euros brutos anuales en ambos casos se abonaba fraccionadamente de forma mensual previa presentación de factura y c) se señala en la fundamentación de la sentencia con valor de hechos probado en atención a lo señalado en el hecho probado segundo que en esos contratos de arrendamiento suscritos expresamente se contemplaba la libertad que tenían para trabajar para otros clientes, circunstancia esta que ambos manifestaron que concurría en la pactada prestación de servicios.

En tales circunstancias el Magistrado en la instancia argumenta en la fundamentación de la sentencia su decisión no solo en base a ello sino destacando la especial relevancia de la voluntad de las partes en la suscripción de ese vínculo, extinguida la relación laboral previa y con otras características muy distintas de aquella, con conocimiento de ello y destacando que en el acto de juicio ambos demandados mantuvieron que tras la extinguida relación laboral, el vínculo que establecieron con la empresa lo fue en otras condiciones como prestatarios de un servicio en las circunstancias de un contrato de arrendamiento de servicios distintas a las que hasta ese momento les había unido a la empresa. Esas circunstancias y la especial relevancia en la suscripción del contrato de prestación de los servicios de la determinación de la ausencia de exclusividad cuando expresamente contemplaba la libertad que tenían para trabajar para otros clientes, en este caso nos conducen también, como han conducido al magistrado sentenciador a considerar precisamente que no se pueden constatar en este caso las notas características de la existencia de un vínculo laboral que antes se han señalado, en especial la ajenidad y la dependencia. Así en este caso también entendemos que no infringe la norma la decisión tomada en la sentencia recurrida en relación a los codemandados Sres. Carlos Manuel y Carlos Ramón de no apreciar el carácter laboral de la prestación de servicios de los mismos para la empresa HOSPES HOTELES,S.L en los periodos 1/11/2011 a 31/12/2014 el primero y desde 1/11/2011 a 30/4/2013 el segundo. Desestimamos así este motivo de recurso interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La consecuencia de la desestimación de los dos recursos es la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIM0.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso. El párrafo primero del punto primero del artículo citado establece '1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Y conforme al párrafo 2 del citado punto primero ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' .

Tal condición de parte vencida en el recurso es la de la parte recurrente HOSPES HOTELES,S.L. y consta que se impugnó su recurso por la representación letrada de Carlos Manuel . No varía tal condición el hecho de que aun cuando ha recurrido también y ha visto desestimada su pretensión impugnatoria de la sentencia la Tesorería General de la Seguridad Social, la parte vencida es únicamente el recurrente al que se desestima el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, Por ello únicamente respecto de la empresa, a quien no le alcanza el beneficio de justicia gratuita cuando recurren las dos partes y se desestiman ambos recursos, procede la condena en costas cuando es desestimado su recurso y se ha impugnado el mismo ( STS Sala 4ª, S 21-01-2002, rcud. 176/2001 y Auto del mismo Tribunal de 22/03/2003 sobre cuantificación). Se fijan en 150 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en fecha 18 de abril de 2018 en procedimiento autos 975/2016 por la empresa de HOSPES HOTELES,S.L. y también el recurso que se interpuso por el letrado de la seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se imponen, por la desestimación completa de su recurso, a HOSPES HOTELES,S.L. las costas en importe de 150 euros y se acuerda la pérdida del depósito constituido por la misma parte para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.