Sentencia Social Nº 5772/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3292/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0002954

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003292 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001013 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Juan María

ABOGADO/A:PEDRO BLANCO LOBEIRAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Artemio

ABOGADO/A:ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, A CORUÑA, MARIA LUISA PASIN MATO

PROCURADOR:, JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiséis de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003292 /2015, formalizado por D. Juan María , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001013/2014, seguidos a instancia de D. Juan María frente a FOGASA, D. Artemio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan María presentó demanda contra FOGASA, D. Artemio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Mayo de dos mil quince que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero. - El demandante D. Juan María , prestaba servicios en la empresa demandada en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de fecha 02/04/2012, con la categoría profesional de conductor de reparto, para obra o servicio determinado consistente en contrato servicio correos y a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 28 horas semanales distribuidas de la siguiente forma: lunes de 02:50 a 08:50 y de martes a viernes de 5:50 a 08:50 horas y de 13:50 a 15:50 horas (doc. n° 1 del ramo de prueba de la parte actora y demandada). Segundo.- En fecha de 03/06/2013 se efectúa una disminución de la jornada de trabajo de 28 horas semanales a 25 horas semanales pasando a prestar servicio de lunes a viernes de 5:50 horas a 08:50 horas y de 13:50 a 15:50 horas (doc. n° 2 del ramo de prueba de la parte actora y demandada). Tercero.- El actor tenía asignada en el año 2014 la ruta Santiago-Burela. El horario para la ruta asignada al demandante era el siguiente: sobre las 5:18 horas el conductor salía de Santiago; llegaba a las 6:30 a Vilalba de donde salía a las 6:35, llegando a Viveiro a las 7:18, de donde salía a las 7:23, llegando a Xove a las 7:33, saliendo a las 7:41 para finalizar la ruta en Burela sobre las 7:58 horas. Volvía a salir de Burela en dirección a Santiago sobre las 14:00 horas , llegando a San Cibrao a las 14:13 horas , saliendo a la 14:18 para llegar a Xove a las 14:26 horas de donde salía a las 14:31 para llegar a Viveiro a las 14:40 horas de donde salía a las 14:45 para llegar a Vilalba a las 15:30 horas, saliendo a las 15:35 finalizando el servicio en Santiago a las 17:00 (documental aportada por Correos). Cuarto.- En el tiempo que media entre la descarga del vehículo en Burela y la carga del mismo y posterior salida hacia Santiago, el conductor no tienen instrucciones de la empresa en ningún sentido, ni se encuentra a disposición de la misma. Quinto.- El actor percibía un salario mensual de 1.016,05 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Sexto.- El actor estuvo de en situación de Incapacidad Temporal desde el 19/09/2014 a 13/10/2014 (doc. n° 12 de la demandada). Séptimo.- El actor disfruto de vacaciones en siguientes periodos: del 08/02 al 08/03/2014; del 01 al 08 abril de 2014; del 9 al 23 de agosto de 2014; del 14 al 24 octubre de 2014. Desde el 24 de octubre de 2014 la entidad demandada concedió al actor días libres totalmente retribuidos y recuperables a cargo de la empresa. Octavo.- La entidad demandada le notifico al trabajador carta de despido de fecha 20/10/2014 con efectos a 05/11/2014, alegando causas objetivas de naturaleza económica, cuyo contenido se da por reproducido aportada como doc. n° 1 de la demanda. En la carta de despido se fija una indemnización en la suma de 1.761,24 euros y se indica que debido a la falta de liquidez de la empresa no es posible poner a su disposici6n simultáneamente a la entrega de la carta de despido el 60% de la indemnización señalada, comunicándole que el total de la indemnización se pondrá a su disposición el día 05/11/2014. La entidad demandada ingreso el día 06/11/2014 la cantidad de 1.761,24 euros en la cuenta del actor en concepto de finiquito (doc. n° 3, unido a la ultima nomina del ramo de prueba de la demandada). Noveno.- Por medio de escrito de fecha 06/09/2012, CORREOS comunica al actor el fin de servicio con efectos a 31/10/2012 del objeto de servicio Santiago/sucursales apoyo aeropuerto conducción contratada. Por medio de escrito de fecha de salida 22/02/2013, CORREOS le comunica a la demandada que se le ha adjudicado la contrataci6n de la ruta Santiago CTA-Circular en un periodo de 01/04/2013 a 31/03/2014. Por medio de escrito con fecha de salida de 06/09/2013 la entidad CORREOS le comunica al actor que no ha sido adjudicatario de la contratación de transporte por carreteras de la red de Galicia (6 lotes): Santiago Sucursales en apoyo aeropuerto; Vigo centro de reparto, Vigo buzones y sucursales, Pontevedra red local, Orense red local, Lugo red local. Por medio de escrito de fecha de salida 04/04/2014, CORREOS le comunica a la demandada que se le ha adjudicado la contratación de la ruta Santiago San Cibrao v/v contratación del servicio extraordinario del trasporte correo por carretera, en un periodo de 01/04/2014 a 31/09/2014, fecha de fin que según se indica en la comunicación puede estar sujeta a modificaciones. Por medio de escrito de fecha 09/02/2015 CORREOS le comunica al demandado el fin de servicio en fecha 31/03/2015 de la ruta Ferrol/San Saturnino y v/v contratación del transporte del Correo. (doc. n° 5 del ramo de prueba de la demandada) Décimo.- Actualmente la demandada sigue realizando la ruta Santiago San Cibrao, y la realiza la persona contratada para sustituir al actor durante su baja médica (interrogatorio de la demandada). Undécimo.- La demandada suscribió el 05/11/2014 con la entidad Santander un préstamo ICO EMPRENDEDORES Y EMPRESARIOS 2014 LIUIDEZ, por un importe de 23.500 euros (doc. n° 6 de su ramo de prueba). Duodécimo.- La demandada de enero a septiembre de 2014 contaba con 4 trabajadores, en octubre y noviembre con 5 y desde diciembre con 4 (doc. n° 7 de su ramo de prueba). Decimo Tercero.- La demandada no cuenta con ninguna reclamación por deuda vencida con la Seguridad Social (doc. n° 11 de su ramo de prueba). Consta un recargo con hacienda por presentación de autoliquidación fuera de plazo (doc. n° 13 de su ramo de prueba). Decimo Cuarto.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretea de la provincia de A Coruña (se aporta como doc. n° 8 del ramo de prueba del actor). Décimo Quinto.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 09/12/2014, en virtud de papeleta presentada el 25/11/2014 y que finalizo con el resultado de sin avenencia (doc. n° 2 de la demanda). Décimo Sexto.- El trabajador no ostenta la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical (hecho no controvertido).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada a instancia de D. Juan María , representado por el Letrado Sr. Pedro Blanco Lobeiras, contra D Artemio , que comparece asistido por la Letrada Sra. Mª Luisa Pasin Mato, con intervención de FOGASA que no comparece al acto, sobre despido objetivo individual, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido, con condena de la empresa indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 33,40 €/día) o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la cantidad de 2,939,2 euros en concepto de indemnización, si bien abonada ya la cantidad de 1.761, 24 euros, la empresa tendría que abonar la diferencia, esto es la cantidad de 1.177,96 euros. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho termino, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por D. Artemio . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor y declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que opte por la readmisión del actor en su puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 2.939,2 Euros en concepto de indemnización, una vez descontada la ya abonada en los términos que se detallan en la parte dispositiva de la resolución impugnada, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a) o subsidiariamente c) de la LRJS infracción por inaplicación del art 97,2 LRJS en relación con el at 248,3 de la LOPJ , al considerar que la redacción del HP 4º, predetermina el fallo de la sentencia y el mismo debe de ser suprimido en su integridad, o de modo subsidiario, al menos la parte final de dicho ordinal.

La pretensión del recurrente no se admite, ya que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no se posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitado, lo que no es el caso al existir base alegatoria y probatoria del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitado, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y en el caso de autos además de que el recurrente no cita documento alguno en el que amparar la revisión solicitada, el párrafo cuya supresión se pretende es la conclusión a la que llegó el juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en los preceptos legales que, por otra parte denuncia como infringidos.

SEGUNDO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por infracción errónea del art 8,1 , 10,1 , 2 , 3 y 4 del Real Decreto 1.561/1995 de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo; así como infracción por inaplicación del art 9,2 del Reglamento 561/2006 , relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos CEE3.285/1985 y CE 2.135/98 del Consejo. Sostiene el recurrente que desde hace siete meses, durante el año 2014 viene prestando sus servicios en una jornada que supera con creces las 25 horas semanales y el tiempo que media entre las 8:00 horas en que llega a Burela a las 14:00 horas que sale nuevamente de Burela en dirección Santiago y que el trabajador está esperando para volver a cargar es una espera impuesta por la empresa por las necesidades de su trabajo, el cual ha de calificarse como tiempo de presencia, abonándose como salario de cuantía no inferior a la correspondiente a las horas extraordinarias y no como sostiene la juzgadora de tiempo de libre disposición' .

Así las cosas, de conformidad con la normativa legal que se denuncia, esto es, el RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Para los transportes, hay primero unas disposiciones generales, entre ellas el art. 8 , que se ocupa de los 'tiempos de trabajo efectivo y tiempos de presencia'; y dispone: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y del trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.- Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el medio de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros y su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar servicio efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos computables como tiempos de presencia. 2 [...] 3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los periodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.- Las horas de presencia no computarán a los efectos de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'. Y entre las normas del transporte por carretera, está el art. 10, sobre tiempos de trabajo, donde leemos: '1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este Real Decreto , con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.- 2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajo en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transportes por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de sus auxiliares anteriormente' .

Dentro de ese concepto amplio de tiempo de presencia debe entenderse comprendido el que la directiva 2002/15 CE denomina 'de disponibilidad' conceptuando como tal a los períodos distintos de los de pausa o de descanso en los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que ha sido incorporado a nuestro derecho interno mediante la modificación operada en el Art 10 del RD 1561/95 por el RD 902/07. ( SSTS/III 10 y 17/02/10 , Recs. 157 y 177/07 ).

TERCERO.-En el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que 1º) 'El actor prestaba servicios para la empresa demandada en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de fecha 2-4-2012, con la categoría profesional de 'Conductor de reparto para obra o servicio determinado consistente en un contrato de servicios de correos a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 28 horas las cuales se reducen a 25 horas semanales en fecha 3-6-2013 pasando a prestar servicios de lunes a viernes de 5.50 horas a 8:50 horas y de 13:50 horas a 15:50 horas. 2º) 'El actor tenía asignada en el año 2014 la ruta Santiago Burela. El horario asignado era: salía de Santiago, llegaba a las 6.30 horas a Villalba de donde salía a las 7.23 horas, llegando a Xove a las 7.33, saliendo a las 7:41 para finalizar la ruta en Burela sobre las 7:58 horas. Volvía a salir de Burela en dirección a Santiago sobre las 14.00 horas, llegando a san Cibrao a las 14.13 horas, saliendo a las 14:18 horas para legar a Xove a las 14.26 de donde salía a las 14.31 horas para llevar a Viveiro a las 14.40 horas de donde salía a las 14.45 horas para llegar a Villaba a las 15.30 horas, saliendo a las 15.35 finalizando el servicio en Santiago a las 17.00 horas. Y 3º) Durante el tiempo que media entre la descarga del vehículo en Burela y posterior salida hacia Santiago, el conductor no tiene instrucciones de la empresa en ningún sentido ni se encuentra a disposición de la misma.'

De lo que se infiere que el tiempo que media entre las 8:00 horas en que llega a Burela hasta las 14:00 horas que sale nuevamente de Burela en dirección a Santiago de Compostela (6 horas) ni es tiempo de trabajo ni de presencia, pues no ha resultado que el trabajador durante ese período de tiempo estuviese a disposición de la empresa, es decir el trabajador descarga la mercancía cuando llega a su destino y en ese momento termina su jornada laboral de mañana sin que conste ninguna obligación para con el empresario, no existen órdenes ni instrucciones de la empresa, no consta siquiera la vigilancia del vehículo, su jornada de tarde comienza las 14.00 horas cuando tiene que llevar otro cargamento.

En consecuencia no existe la infracción que se denuncia de contrario, por lo que cálculo efectuado a los efectos del salario de la indemnización de despido, por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santiago de Compostela de fecha 21 de mayo de 2015 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.