Sentencia Social Nº 578/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 97/2012

Sentencia nº : 578/2012

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARIA BENAVIDES SÁNCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. RAUL PÁEZ ESCÁMEZ

En Málaga a 22 de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº tres de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARIA BENAVIDES SÁNCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María del Pilar , sobre despido, siendo demandado la entidad Surfalia S.L., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de octubre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º) La actora, Doña María del Pilar , mayor de edad y domiciliada en Benamocarra (Málaga), inició su relación laboral con la Empresa demandada, 'Surfalia, S.L.', dedicada a la actividad de Comercio y domiciliada en Vélez-Málaga (Málaga), el día 2 de mayo de 2007, ostentando la Categoría profesional de Dependiente y percibiendo el salario mensual último de 1248.91 euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias.

2º) Mediante carta fechada el 11 de agosto de 2011, aportada a los autos acompañando a la demanda y como documento número 1 del Ramo de prueba de la parte demandada y que se da por reproducida para su íntegra constancia, la actora fue despedida por la Empresa demandada con efectividad en la misma fecha. La actora causó baja médica derivada de enfermedad común el día 26 de abril de 2011 y fue dada de alta médica por la Inspección Médica del INSS el 7 de julio de 2011, sin que la trabajadora se reincorporase a su puesto de trabajo hasta el 19 de julio de 2011, fecha en la que la actora solicitó la concesión de dos días de permiso, los días 29 y 30 de julio de 2011 (viernes y sábado), para acudir a la boda de una amiga suya, permiso que le fue denegado en comunicación de fecha 26 de julio de 2011 por consecuencia de que su compañera en la tienda del Centro comercial 'El Ingenio' Doña Clemencia , había pedido antes que la actora permiso para los mismos días y le había sido concedido, por lo que se hacía imposible conceder el permiso también a la actora por insuficiencia de personal para atender la tienda, que tiene una mayor afluencia de clientes los sábados. No obstante esta denegación justificada por la expresada circunstancia y comunicada a la actora explicando esta justificación, la actora se fue a la boda de su amiga, hospedándose el fin de semana en el Hotel rural 'Cerro de Hijar', donde se celebró la boda, asistiendo con toda normalidad a la ceremonia y la celebración, sin presentar signo alguno de malestar (particularmente sin que existiese señal alguna de diarrea, como acredita el informe del Detective privado que depuso en el Juicio y las fotografías aportadas por la Empresa, extraídas del facebook, aunque había manifestado en servicios de urgencia médica el 28 de julio de 2011 y el 1 de agosto de 2011 que tenía diarrea), y sin que acudiese al trabajo sin justificación real la tarde del jueves día 28 de julio de 2011, los días 29 y 30 de julio de 2011 y el lunes 1 de agosto de 2011.

3º) La actora no ha ostentado en la Empresa demandada cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

4º) El 2 de septiembre de 2011 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el CMAC; la papeleta de conciliación había sido presentada el 18 de agosto de 2011.

5º) La demanda fue presentada el 5 de septiembre de 2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por la actora en reclamación por despido, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 191 de la L. de Procedimiento Laboral, en orden al examen y revisión del derecho aplicado por el que denuncia infracción de los artículos 66 , 67 , 68 y 70 de la Ordenanza de Comercio y el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo que la resolución de instancia justifica el despido por haber acudido la actora a la boda de una amiga pese a que la empresa le denegó justificadamente el permiso, ausentándose al trabajo desde el 28 de julio al 1 de agosto, pero habiendo presentado la actora en los expresados días parte de asistencia medica estarían estas justificadas, debiendo pues ser declarado dicho despido como improcedente.

Motivo de censura jurídica que no procede acoger ya que sin perjuicio de que en la carta de despido la empresa demandada hiciera referencia a otras imputaciones a la actora, tales como la acusación de un supuesto acoso laboral que decía que venia sufriendo y faltas de asistencia con motivo de una baja medica, la causa real ha su despido, tal y como se indica expresamente en la comunicación escrita es por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, siendo pues este incumplimiento el que procede analizar, como ha precisado la sentencia de instancia, en concreto, haber faltado al trabajo para acudir a una boda, cuyo permiso le había sido denegado, manifestando a la empresa que no fue a trabajar porque se encontraba enferma sin ser ello cierto.

Respecto a esta concreta imputación, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54-2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a) en relación con el 20-2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 2609) , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ), con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. Asimismo, en relación con esta causa de despido del artículo 54-2 apartado d) del Estatuto, reiteradísima jurisprudencia ha señalado que en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4662] ). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7533 ] y 14 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 4318] ).

Pues bien, de lo actuado se desprende que la actora se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal por padecer una estereocolitis, según manifestó en los servicios de urgencias, a pesar de lo cual durante dicha situación de baja acudió a la boda de una amiga, pasándose un fin de semana en un hotel rural, donde se celebró, asistiendo a la fiesta con toda normalidad y sin presentar signo de malestar como puede desprenderse de las fotografías aportadas por la empresa, en las que aparecen divirtiéndose y bailando, sin que acudiese al trabajo, durante la tarde del día 28, jueves, hasta el día 1 de agosto, lunes.

La Sala considera que la conducta de la trabajadora antes descrita resulta incompatible con su situación de incapacidad temporal, además de constituir una manifiesta deslealtad para la empresa, ya que mientras manifestaba a la misma que estaba enferma y presumiblemente no podía moverse, en realidad se encontraba en la celebración de una boda comiendo y bailando. A mayor abundamiento, resulta totalmente inexplicable que la actora pueda acudir a dicha ceremonia pasando un fin de semana fuera de su domicilio y en cambio no pueda desempeñar las tareas propias de su profesión habitual de dependienta en una tienda, las cuales no requieren esfuerzos físicos de especial intensidad, lo que evidencia una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza por parte de la trabajadora, pues, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9805 ) y 13 de febrero de 1991 , si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa a las que perjudica con su conducta desleal, la cual pone de manifiesto su aptitud para el trabajo.

Por lo anteriormente expuesto, estimamos que la conducta de la trabajadora antes descrita y analizada, es perfectamente incardinable en la justa causa de despido prevista en el artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , pues supone una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo, lo que nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, declarando como procedente el despido de la actora y absolviendo a la empresa demandada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª. María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº tres de Málaga, de fecha 5 de septiembre de 2011 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra la entidad Surfalia S.L., sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.