Sentencia Social Nº 578/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 2084/13

RECURSO SUPLICACION - 002084/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a cinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 578/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002084/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-3-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000774/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Gabriela , asistido por el letrado D. Jose Dura Vilella, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Gabriela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. El demandante DOÑA Gabriela con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /59, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha sido dado de alta en Régimen general como ayudante fotografía.

SEGUNDO. Se inició expediente de declaración de incapacidad permanente por enfermedad común.

TERCERO. El informe de valoración médica es de fecha 4/06/12 y el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de fecha 7/06/12, fecha de los efectos económicos. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 11/06/12, declaró al actor no afecto a incapacidad permanente alguna por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitivas, debiendo continuar tratamiento.

CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30/07/12.

QUINTO. I. El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual en la fecha del hecho causante: CA infiltrante mama izquierda PT1N1MO. Tumorectomia +LA julio/11. TAC x 6 RT adyuvante. Hormonoterapia. Radiodermitis subaguda mayo/12

Como limitaciones funcionales y orgánicas: Alega dolor en MSI. Radiodermitis subaguda mama izquierda. Limitación funcional activa hombro izquierdo en paciente diestra: ABD y ATP 60º, Rot ext. limitada últimos grados y rot. int limitada a sacro. Linfadenectomia axilar izquierda.

II. Tratamiento y evolución: Desde 2006 en seguimiento por lesión mamaria que precisa controles anuales. Intervenida tumorectomia en julio/11. Hormonoterapia. TAC x 6 (último ciclo el 13/12/11) e iniciará Tamoxifeno durante 5 años. RT adyuvante enero-febrero/12 que como toxicidad le ha ocasionado una dermitis. En control oncología médica, próxima revisión el 26/06/12 con AS. Radiodermititis subaguda a tratamiento con ibuprofeno desde 15/05/12.

SEXTO. I. La base reguladora mensual asciende a 256,83 euros para la incapacidad permanente Total y a 748,20 euros para la incapacidad permanente Parcial.

II. Tiene cotizados 1.067 días desde el 31/01/00.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado Sexto-II, en base a los documentos 28 a 30, 'en los que se hace constar los periodos permanecidos como demandante de colocación ininterrumpida -salvo breves periodos- desde el 4-12-1990 a la fecha, y desde la ultima colocación de forma ininterrumpida y continua'.

Los folios 28 y 29 consisten en informe de vida laboral emitido el 7-5-12 en los que constan los periodos en que la actora ha permanecido de alta, y el folio 30 consiste en certificado de 3-5-12 del Server indicando los periodos en que al actora ha permanecido inscrita en el Servicio Publico de Empleo; por lo que, sin perjuicio de tener por reproducidos dicho informe y certificado, no cabe admitir la revisión del hecho impugnado respecto a los días de cotización acreditados, pues tales documentos en nada evidencian que al Magistrada haya incurrido en error en al valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El segundo motivo, redactado por el cauce de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , solicita el recurrente la modificación del fundamento de derecho cuarto, y propone una redacción alternativa al mismo, en cuyo texto cita el art. 1 del ET , el art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, el art. 135.4 de la LGSS , y dice, en síntesis, que las dolencias que padece la actora y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual, o subsidiariamente le incapacitan de forma parcial para el desempeño de la misma, con cita de STS de 7-3-90 , 26-2-79 , 16-2-89 .

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal define la incapacidad parcial como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los que con igual valora fáctico constan en su fundamentación jurídica, con la adición admitida, se desprende que en la parte actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados, toda vez que las dolencias que padece le causan como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional activa hombro izquierdo en paciente diestra; por lo que no puede darse por acreditado que dicha limitación le suponga una merma en su rendimiento normal en el porcentaje legalmente exigido; y no siendo la actora tributaria del grado de incapacidad permanente parcial, en ningún caso lo será en el grado de total para su profesión habitual. Todo lo cual conduce a la confirmación de la sentencia y a la desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Gabriela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Elche, de fecha 28-diciembre-2012 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2084 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.