Sentencia Social Nº 578/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20120007196
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 129/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 514/2012
Recurrente: Silvia
Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ
Recurrido: CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante:RAFAEL BERMUDEZ GONZALEZ
Sentencia Nº 578/2015
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Silvia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Silvia sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9/5/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' 1. Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Silvia contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL.

2. Absolver a la demandada de las pretensiones de la actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1. La demandante presta sus servicios desde 01.01.00 ostentando la categoría profesional de Trabajadora Social, Grupo B, en el Centro de Menores Virgen de la Victoria, de Torre del Mar (Vélez-Málaga), dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía.

2. En el mencionado Centro, de carácter abierto, concurren alumnos que sufren grave desarraigo familiar y carencias educativas, y presentan ocasionalmente conducta antisocial e incluso comportamientos violentos.

3. No se acredita solicitud de reconocimiento del plus ante la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

4. La demandante reclama en tal concepto la cantidad de 2.594'20 #, a razón de 220'65 # mensuales, de enero a diciembre de 2011.

5.1 En fecha 09.12.10, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo emitió un informe técnico sobre el seguimiento de las medidas correctoras, que obra en autos y se da por reproducido, 5.2. En el referido informe se concluye que no se dan circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada como de excepcional penosidad y peligrosidad.

6. Interpuesta en fecha 31.01.12 reclamación previa, fue desestimada 7. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 31.05.12.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 29/01/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, trabajadora social (grupo B) que viene prestando sus servicios para la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el Centro de menores Virgen de la Victoria, mediante la que solicita que se reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad durante el año 2.011 por considerar el Magistrado a quo , en esencia, que durante el período reclamado no concurren las circunstancias necesarias para el abono del discutido plus.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: - Añadir al ordinal tercero el siguiente texto: ' Que el 17.09.2009 se dictó resolución de la dirección general de la función pública sobre solicitud de reconocimiento de los pluses de Penosidad, peligrosidad y/o toxicidad al amparo del Art 58.13 del Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , en la que se resuelve que se adopten las medidas propuestas por el informe del centro de prevención de riesgos laborales en el plazo de 6 meses, que se describen en la resolución y que mientras no se adopten tales medidas, se proceda al abono del plus de Penosidad por el importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrado el trabajador con efectos de 25.07.2001. (Folios 71 a 72).

Que dichas medidas correctoras consistían en: 1. Dotar a todo el personal de información, formación y adiestramiento en materia de prevención de riesgos laborales para todas las funciones que ejecutan en el centro de trabajo, profundizando en materia de carga mental y riesgo psicosocial, en gestión de conflictos y en desarrollo de conductas que mitiguen el estrés.

Deberá darse al personal formación específica sobre violencia como parte de la gestión de seguridad en el trabajo, adiestrando en su reconocimiento y manejo.

2. Realizar campañas de vacunación preventivas al personal para enfermedades a cuyo contagio pueden encontrarse expuestos.

3. Para evitar el contagio de enfermedades, protocolizar las actuaciones del personal en caso de que no se conozca el estado de salud de los menores que ingresen.

4. Establecer un ratio menores/personal para evitar situaciones de sobrecarga de trabajo mental.

5. Establecer procedimientos de emergencia claros sobre qué hacer y a donde ir en caso de incidentes.

6. Dotar al centro de sistemas de protección eficientes, de vigilancia activa y pasiva frente a los riesgos, y utilizar alarmas personales para los colectivos más propensos a sufrir agresiones fisicas.

7. Crear mecanismos de coordinación y colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

8. Recoger y registrar información, para analizar los incidentes y planificar las estrategias de prevención de riesgos de agresión física en los distintos departamentos '.

-Sustituir dicho ordinal por la frase ' Posteriormente, la actora presenta solicitud de plus de penosidad el 28.1.10 '.

- Y por último, añadir un nuevo hecho probado que diga que ' Por la Inspección de Trabajo se emitió informe en agosto de 2013, tras visita del inspector el 10.07.2013 a las dependencias del centro de trabajo, donde se entrevista a Don Severiano , director del centro, quien a su vez aporta parte de la documentación solicitada. En dicho informe se recoge en el punto número 6 que 'Los menores residentes manifiestan conductas violentas [...] no sólo entre ellos, sino también con los trabajadores del centro, tanto agresiones físicas como verbales U.] al ser un centro de protección y no de reforma, no se puede registrar a los menores y en ocasiones se ha comprobado que llevan armas blancas '.

Los motivos, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, deben prosperar pues los datos fácticos que la parte recurrente pretende incorporar al relato de hechos probados se desprenden de manera clara y evidente, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que citan lo cuales, además, resultarán de interés para mejor y más completa comprensión del debate planteado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por considerar que al no haberse adoptado todas las medidas correctoras apreciadas en su día, concurren los presupuestos de peligrosidad que generar el derecho al percibo del plus. En definitiva, la trabajadora insiste en que las condiciones de prestación de servicios en el centro de menores no han variado sustancialmente y, lo que es más importante, no se han adoptado todas y cada una de las medidas correctoras propuesta para eliminar o disminuir la penosidad o peligrosidad en el desempeño de las tareas de los trabajadores del centro de menores.

Es de especial interés el informe 9 de diciembre de 2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus excepcional de peligrosidad, toxicidad y penosidad en el centro. En el mismo se señala por el técnico actuante (el mismo técnico que informó favorablemente la reclamación de los trabajadores que dio lugar al dictado de la Resolución de Función Pública de 2009) que, si bien persiste riesgo, dicho riesgo es aceptable tras las medidas implementadas por la Administración empleadora. Así, de conformidad con los criterios objetivos establecidos en los protocolos de Sistema de Evaluación de Riesgos y Notas Técnicas de Prevención y partiendo de la descripción del puesto de trabajo (2), de las alegaciones del actor para la solicitud (3), explicaciones sobre el método de la evaluación del riesgo (4), informe del Director sobre las modificaciones en el funcionamiento del centro, con detalle del método y su valoración, y con especificación de a partir de qué nivel cabe interpretar que existe circunstancias excepcionales para el reconocimiento del plus (NR>600), detallando el riesgo de agresiones físicas y verbales (4.1) en el sentido de que ha cambiado la tipología de los menores, también el número de ellos, que la acogida inmediata es muy esporádica, que no obstante se estima un nivel de deficiencia medio 2 al entender que puede mejorarse, y que el nivel de consecuencias se establece en un valor de 60 porque las lesiones sí podrían ser graves en caso de agresión con arma blanca, por lo que atribuyendo un nivel de exposición al riesgo de 4, resulta un nivel de riesgo de 480, que se valora como aceptable. Ya en las conclusiones (6) señala que no hay ningún riesgo que alcance el nivel de inaceptable, y que no hay una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, por lo que llega a la conclusión de que no se dan circunstancias de excepcional penosidad o peligrosidad.

Resaltar también que en el informe de la Inspección de trabajo de agosto de 2013, al que se refiere la parte recurrente, se refleja que las medidas correctoras propuestas se están llevando a cabo, con la consiguiente disminución del riesgo.

En conclusión, el riesgo que existe es aceptable, por lo que, al no concurrir las circunstancias para apreciar la situación excepcional, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 9 de mayo de 2.014 en autos sobre reclamación de derechos y cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.