Sentencia Social Nº 579/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00579/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2011 0300573

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000504 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 124 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ

Recurrente/s: Rebeca

Abogado/a: GABRIEL SILVA RUIZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: CECOSA SUPERMERCADOS,S.L.

Abogado/a: JAVIER SANCHEZ FERRER

Procurador/a: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª Mª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 579/11

En el RECURSO SUPLICACION 504/2011, formalizado por el SR. LETRADO D. GABRIEL SILVA RUIZ, en nombre y representación de D.ª Rebeca , contra la sentencia número 215 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 124 /2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a CECOSA SUPERMERCADOS,S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. JAVIER SÁNCHEZ FERRER siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D.ª Rebeca presentó demanda contra CECOSA SUPERMERCADOS,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 215 /2011, de fecha treinta de Junio de dos mil once.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO. D Rebeca , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Cecosa Supermercados S.L., con la categoría profesional de Prof. Pto. Venta desde el 10 de diciembre de 1986, en el centro de trabajo sito en calle Somoza Rivera s/n de Badajoz, en jornada laboral completa y con un salario mensual por todos los conceptos de 1346,23 euros.SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de comercio de alimentación.TERCERO.- Mediante carta de fecha 21 de enero de 2011, se notifica a la actora que, con efectos de esa misma fecha, queda despedida, (carta que se da por reproducida f.2)CUARTO.- La trabajadora no ostenta o ha ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical.QUINTO.- En fecha 11 de febrero de 2011, interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2011, con el resultado INTENTADO SN EFECTO."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Rebeca , frente a la empresa Cecosa Supermercados S.L., debo absolver y absuelvo a dicha empresa de los pedimentos contenidos en su contra en el escrito de demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA en fecha 24-10-11 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda y declara procedente el despido contra el que reclama, formulando un primer motivo en el que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los arts. 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 97.2, 108.1 y 110.1 LPL, alegando que, no constando entre los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ninguno de los que se imputan en la carta de despido, no cabe sino calificar la decisión empresarial como improcedente, alegación que no puede prosperar porque, como después en el siguiente motivo admite la propia recurrente, en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ), por lo que para resolver el recurso hay que partir también de lo que, con valor de hecho probado, se afirme en los fundamentos de derecho de la sentencia, sin que eso produzca perjuicio ninguno a la recurrente porque, como nos dice la STS de 15 de septiembre de 2006 , se pueden combatir tales afirmaciones por la vía adecuada de la revisión de hechos probados apoyada en el art. 191.b) LPL , "siendo indiferente a estos efectos que el hecho en cuestión esté situado en la fundamentación jurídica y no en los propios hechos probados" y aquí, aunque con las reservas que después veremos, en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida se hacen constar diversas actuaciones de la demandante que pueden constituir infracciones de sus obligaciones contractuales susceptibles de sanción.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, subsidiario del anterior y con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 54.1.2.), 55.4, 60.2 y 55.1 ET y de la jurisprudencia establecida en diversas sentencias del TS, alegando que la comunicación del despido no cumple el requisito de hacer figurar los hechos que lo motivan, al no hacerlo con la suficiente claridad y concreción y que, en cualquier caso, los hechos que pueden considerarse probados no revisten la gravedad y culpabilidad suficientes para ser motivo de un despido.

Sobre el requisito que la recurrente niega en la comunicación escrita de su despido, nos dice la STS de 21 de mayo de 2008 (RUD 528/2008 ):

"El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

En este caso la comunicación del despido de la demandante cumple con tal requisito pues, aunque sea cierto que en su prolija descripción hay pasajes en que se hacen imputaciones genéricas y sin fecha en que ocurrieron, hay otros muchos en que se hace constar en que consistió concretamente la conducta de la trabajadora, con cita de las palabras que se le atribuyen y la fecha en que se produjo el hecho, por lo que, al menos esos casos en que se concretan las circunstancias de los hechos imputados pueden tenerse en cuenta para juzgar sobre el despido, aunque no suceda lo mismo con esas otras imputaciones vagas e inconcretas y sin fecha en que ocurrieron, que no pueden acogerse para determinar la procedencia o no, por no cumplirse en ellas el requisito exigido en el art. 55.1 ET en la forma que, según vimos, exige la jurisprudencia.

TERCERO.- En el mismo motivo y bajo la misma denuncia de infracciones, se alega que no se da causa para la procedencia del despido y para ello, como se adelantó, hay que partir de los hechos que consten suficientemente descritos en la carta de despido y, claro está, que, además, hayan sido considerado probados en la sentencia recurrida, acudiendo, según se dijo, a lo que la juzgadora de instancia declara en el cuarto de los fundamentos de derecho de su sentencia.

En ese fundamento, se considera probado que, al incorporarse al trabajo la jefa de personal "se encontró con una situación muy tensa, que los trabajadores se quejaban de la conducta de la actora", lo cual no puede considerarse que determine ninguna causa de despido pues no se sabe de que conducta se quejaban los trabajadores ni si la queja tenía algún fundamento; es más, esa otra trabajadora añadió que, después de entrevistarse con los trabajadores no vio nada al respecto.

También considera probado la juzgadora que otro trabajador "recibía provocaciones por parte de la trabajadora, Rebeca , que tenía una actitud agresiva delante de los clientes, que esa actitud se remonta a febrero o marzo de 2010, y que en una ocasión llamó a un cliente que iba todos los días guarro y asqueroso", pero eso está entre lo que no puede tenerse en cuenta para determinar la procedencia o no del despido porque, respecto de las provocaciones, no se sabe en que consistían, por lo que no puede determinarse si en ellas concurría la gravedad suficiente para justificar la sanción y, además, tampoco consta cuando se produjeron pues lo único que aparece probado es que se remontan a febrero o marzo de 2010, pero no si se mantenían dentro del período anterior al despido en el que no se habría producido la prescripción, circunstancia que se produce también respecto a la otra conducta, el insulto a un cliente.

Consta también probado que "la actora tenía un tono de desprecio, que se reía, se ponía a cantar, que al Jefe de Tienda le llamaba Pingüino y a ella, podrida", respecto de lo que concurre la misma imprecisión, no se sabe en qué consistía el "tono de desprecio" ni cuando se produjeron las conductas que se describen, lo cual concurre también en otra que también consta en la sentencia, que, respecto de otra compañera de trabajo, "la actora la acosaba continuamente, que los clientes no querían pasar por la caja de la actora, que a un cliente le llegó a llamar viejo verde, que la provocaba continuamente", pues ni consta en que consistía el acoso ni cuando la demandante se dirigió al cliente en tales términos.

Lo único que puede considerarse suficientemente descrito entre lo que, respecto de la conducta de la demandante, se considera probado, es parte de lo que declaró otra trabajadora, que " Rebeca llevaba con esa actitud desde hacía un año, que delante de los clientes la llamó mongola, que ese hecho ocurrió en diciembre de 2010 y que no valía para nada" pues, si bien tampoco se sabe cual era tal actitud, sí se hace consta qué le dijo a la compañera y cuando, sin que desde que lo hizo se hayan superado los plazos de prescripción cuando ha sido despedida.

CUARTO.- Hay que determinar, pues, si lo que la demandante le dijo a la compañera justifica el despido, haciéndolo procedente, para lo cual ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 23 de diciembre de 2009 , el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que "las infracciones que tipifica el art. 54.2ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente". Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .

La misma doctrina se mantiene en las más recientes SSTS de 15 de enero de 2009 (R 2302/2007 ) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009 ), según las cuales, "constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas".

Esa doctrina tiene, además, especial aplicación en la infracción que puede constituir la conducta de que se trata, la de ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa, prevista en el art. 54.2.c) ET y, por ofensas verbales se entienden las expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1963 ). El bien jurídico protegido en estos casos es la convivencia y buena organización de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988 ).

La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio de 1988 , 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991 ), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1990 ).

No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1999 ), pero desde antiguo viene señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 28.11.1988 ), pero las ofensas verbales justificadoras de la sanción de despido han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido, de entidad suficiente para entender razonablemente que afectará a la convivencia de ambas partes, de manera que si bien pueden considerarse como ofensas verbales las expresiones que envuelven una ofensa moral para la persona que las sufre, es indispensable que la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable.

En este caso, ha de considerarse que la conducta de que tratamos fue culpable pues no consta circunstancia ninguna en contra y, como nos dice la STS de 20 de junio de 1988 , "la voluntariedad de la conducta humana, por acción u omisión, salvo constatación expresa en contra es elemento constitutivo de la misma", señalando en el mismo sentido la STS de 30 de noviembre de 1987 que "al no concurrir ninguna circunstancia objetiva o independiente de la voluntad del trabajador que justificase dicha falta de rendimiento ... la misma ha de ser valorada como voluntaria, de acuerdo con reiterada y constante doctrina de esta Sala".

Sin embargo, no puede decirse lo mismo en cuanto la gravedad. Así, respecto a "mongola", si acudimos al Diccionario de la Lengua Española, ninguna ofensa verbal o insulto supone pues su significado es natural de Mongolia, perteneciente o relativo a ese país de Asia o lengua de los mongoles. No obstante, en el lenguaje de la calle esa palabra se puede tener, efectivamente, como un insulto, como equivalente a imbécil pero, ignorándose las circunstancias que concurrieron y llevaron a la demandante a proferir ese calificativo y como o en que tono lo hizo, no puede considerarse que, aún teniéndola por una ofensa verbal, concurra en ella la gravedad suficiente a tenor de lo expuesto sobre la que debe tener una conducta para justificar la sanción de mayor entidad para un trabajador, que es el despido, más si se tiene en cuenta, con arreglo a la doctrina a que se hizo referencia, que la demandante llevaba prestando servicios para la demandada hacía más de veinticuatro años y no consta que haya sido sancionada ni que haya incurrido en ninguna otra conducta sancionable con anterioridad.

Lo mismo puede decirse de la otra expresión que utilizó la demandante, que "no valía para nada", ofensa que carece de gravedad suficiente para justificar un despido ya que no consta circunstancia alguna que determine lo contrario.

En definitiva, lo razonado lleva a concluir que, aunque lo que puede imputarse a la demandante pueda ser susceptible de una sanción de menor gravedad, no es sancionable con el despido, por lo que, a tenor de los art. 55.4 ET y 108.1 LPL, el acordado por la empresa ha de ser declarado improcedente, con las consecuencias que se establecen en el 56.1 ET, al que se remite el 110.1 LPL y, como en la sentencia recurrida se hizo lo contrario, ha de ser revocada, con estimación del recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rebeca contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a CECOSA SUPERMERCADOS SL, revocamos la sentencia recurrida para declarar procedente el despido de la trabajadora demandante efectuado por la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, opte entre readmitirla o abonarle una indemnización de 48.815 euros y a que, en cualquiera de los dos casos le abone una cantidad igual a la suma de los salarios que dejó de percibir, a razón de 44,90 euros diarios, desde que el despido se produjo hasta la notificación de esta resolución, pudiendo descontar de ellos, día a día, lo que la demandante haya percibido en otro empleo posterior al despido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 050411, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación". La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.