Sentencia Social Nº 579/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012709

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 95/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 874/2014

Recurrente: Aida

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:PEDRO FERNANDEZ ALBA

Recurso de Suplicación número 95/2016

Sentencia número 579/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de junio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Aida , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de noviembre de 2014, doña Aida presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional, con el número 874/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 19 de noviembre de 2014, se celebró el juicio el 4 de junio de 2015.

TERCERO.- El 26 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Aida , contra el INSS, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- Doña Aida , nacida el NUM000 -65, con DNI NUM001 , se encuentra adscrita al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , con una profesión habitual de fregadora.

2.- Tramitado expediente de incapacidad permanente nº NUM003 , el 19-09-14 se dictó informe médico de síntesis donde se recogía como cuadro clínico residual 'capsulitis del hombro derecho, HTA, hipoacusia mixta bilateral, severa, episodio depresivo', como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'se plantea la posibilidad de una nueva intervención quirúrgica , pero la paciente por el momento no se decide', como limitaciones 'en la actualidad la limitación funcional del hombro derecho es lo bastante severa como para incapacitarla para su trabajo, es posible mejoría si se reinterviene' y como conclusiones 'incapacitada para tareas fundamentales de su profesión, revisar en un año'.

3.- El 23-09-14 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación de incapacitada permanente en grado de total, con posibilidad de revisión a partir del 23-09-15.

4.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26-09-14 se le reconoció una incapacidad permanente en grado de total con derecho al percibo del 55% de una base reguladora de 1.384,12 euros.

5.- Contra esta resolución interpuso el actor reclamación administrativa previa, solicitando el grado de absoluta, que fue desestimado mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23-10-14.

6.- La base reguladora es de 1.384,12 euros mensuales y la fecha de efectos el 23-09-14 (dictamen EVI).

7.- El actor agotó la vía administrativa previa y presentó demanda el 23-10-14.

8.- Tiene reconocido un grado de discapacidad del 49% más 4 puntos de factores sociales complementarios, mediante resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por hipoacusia severa, trastorno de la afectividad, discapacidad del sistema osteoarticular, vértigo periférico e hipertensión arterial.

QUINTO.- El 13 de julio de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 28 de enero de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por la trabajadora, a la que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de fregadora, por considerar que no se hallaba en la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se haga constar en el hecho probado 8 que la resolución que se menciona en dicho apartado se dictó el 26 de julio de 2012, defendiendo la relevancia de dicha modificación al haberse efectuado ese reconocimiento del grado de discapacidad don años antes de la resolución de la incapacidad permanente.

El motivo no ha de ser acogido pues, abstracción hecha de que no identifica el documento en el que se apoya, el cuadro de padecimientos que sirvieron de base para aquella discapacidad ese esencialmente coincidente con el que se ha tomado en consideración para determinar el grado de incapacidad permanente.

TERCERO.- Así mismo, la parte recurrente, con el mismo amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , interesa que se añada un nuevo hecho, el 9, identificando en apoyo de tal innovación los documentos 5, 6, 7 y 23 de su ramo de prueba, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«La actora presenta a la fecha del hecho causante el siguiente cuadro clínico residual: CAPSULITIS DEL HOMBRO DERECHO. HTA. HIPOACUSIA MIXTA BILATERAL SEVERA. SÍNDROME VERTIGINOSO, OSTEOESCLEROSIS. CAMBIOS DE DISCOPATÍA DEGENERATIVA POR DESHIDRATACIÓN A NIVEL C5-C6 Y C6-C7 Y PROTUSIÓN POSTERIOR DE BASE AMPLIA CON INVASIÓN DEL ESPACIO SUBARACNOIDEO ANTERIOR. EPISODIO DEPRESIVO».

Vaya por delante que el modo en el que se conforma el relato judicial no resulta adecuado en la medida en que no se dedica ningún apartado expreso para recoger los padecimientos que la juzgadora de instancia, tras la valoración de la prueba, considera que aquejan a la trabajadora. Sino que se recurre a la fórmula simplificada de remisión, consistente en afirmar en la parte argumental de la sentencia que las patologías son las reconocidas(fundamento de derecho tercero, párrafo primero).

Sea como fuere, partiendo de la reiterada premisa de que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas), la modificación que se propone no puede ser acogida pues ya la juzgadora de instancia pondera expresamente los documentos en los que se apoya la parte a los efectos de sustentar la revisión pedida.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada

CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137 en relación con el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que la trabajador se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta por su completa inhabilidad para realizar cualquier tarea profesional.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto - en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida-, interesa destacar a los efectos de este recurso que se está ante una trabajadora, fregadora de profesión, de 49 años de edad en la fecha del hecho causante (septiembre de 2014), que padecía capsulitis del hombro derecho, HTA, hipoacusia mixta bilateral, severa y episodio depresivo, y a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para su profesión.

SÉPTIMO.- La juzgadora de instancia confirma dicha resolución y desestima la demanda en reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta realizando las siguientes consideraciones valorativas:

La limitación de movilidad del hombro es muy importante según dice el propio médico evaluador, con un hombro derecho prácticamente congelado, ello después de haber sido diagnosticada de tendinitis calcificante e intervenirse quirúrgicamente. Se ha planteado a la paciente, el 19-09-14, una nueva intervención quirúrgica pero la misma no se decide, no obstante esta posibilidad se considera que la patología del hombro es lo bastante grave en este momento para otorgarle una incapacidad permanente total. También padece hipoacusia bilateral severa pero es portadora de audífonos y los lleva desde hace muchos años, según informe de clínica otorrinolaringóloga del año 2002 los portaba desde hacía 22 años. Y esta patología no le ha impedido trabajar. Pero en cualquier caso, según informes médicos obrantes en autos no se recomienda trabajos en lugares muy cerrados ni húmedos o con mucho ruido, pero ello no resta toda capacidad residual de la actora. Constan también algunos de vértigos periféricos pero se recogen como episodios aislados. Así, el informe de urgencias de 17-06-11 habla de cuadro vertiginoso ocasional como antecedentes personales. Y patología cervical que se solicita no tiene compromiso radicular ni afectación de tal gravedad que justifique un grado mayor de incapacidad. En cuanto al episodio depresivo, es moderado sin síntomas somáticos lo que tampoco justifica una incapacidad absoluta. Por todo lo cual procede desestimar la demanda(fundamento de derecho tercero, párrafo segundo).

OCTAVO.- La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, basada en una ponderación detallada y precisa de los padecimientos que aquejan a la trabajadora -incluidos los propugnados por la parte en este recurso-, que viene a admitir la existencia de capacidad residual suficiente para la realización de otros trabajos que no impliquen el empleo de las extremidades superiores, como era el caso de su profesión de fregadora.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a acoger el motivo de suplicación formulado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Aida y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de junio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 009516; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 009516. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.