Sentencia Social Nº 579/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 266/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0049518

Procedimiento Recurso de Suplicación 266/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 1185/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 579/16-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 266/2016, formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID), contra la sentencia de fecha 28/09/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1185/2014, seguidos a instancia de Dña. Cristina frente a CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID) y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, doña Cristina , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, desde el 12/9/2.013, con la categoría laboral de técnico especialista 1, integrador social en el Instituto de Educación Secundaria SANTA EUGENIA, con una jornada parcial de 1.461 horas anuales, de lunes a viernes, y con un salario de 1.731,32 €, incluido el prorrateo de pagas extras. Dicha trabajadora dio a luz un hijo el NUM001 /2.014, permaneciendo de baja por maternidad hasta el 12/8/2.014.

SEGUNDO.- Dicha trabajadora suscribió un contrato con la demandada de duración determinada por obra o servicio, disponiendo el contrato que el objeto del mismo era la atención a alumnos escolarizados que con trastornos graves del desarrollo, discapacidad motora y discapacidad sensorial ha prestado servicios para la demandada a través de los siguientes periodos y modalidades contractuales, y para el curso escolar 2.013 -2.014, curso que finalizó el 20/6/2.014.

TERCERO.- Iniciado el curso escolar 2.014/2.015 en fecha 2/9/2.014, no ha sido llamada por la demandada para prestar servicios.

CUARTO.- Tanto en el curso 2.013-2.014 como en el curso 2.014-2.015 el centro tiene alumnos que han de ser atendido tanto de forma continuada como puntual con problemas de integración, bien por trastornos de comportamiento, problemas de conducta o problemas de resolución de conflictos, dificultades de control o falta de habilidades sociales.

QUINTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

SEXTO.- La parte actora presentó reclamación previa en fecha 17/9/2.014, siendo desestimada por silencio administrativo. Agotada la vía previa interpuso demanda el 20/10/2.014

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que se desestima la excepción de la caducidad del despido, alegada por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, y en cuanto al fondo del asunto, se estima íntegramente la demanda formulada por doña Cristina contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, se declara la NULIDAD del mismo, condenando a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID a la readmisión inmediata de la trabajadora en las mismas condiciones que regían hasta la fecha del despido, debiendo comunicar por escrito a la trabajadora, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes, al de la recepción del escrito, y asimismo al abono de los salarios dejados de percibir desde el 2/9/2.014 inclusive hasta la reincorporación al trabajo, a razón de 56,92 € diarios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Dña. Cristina .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/09/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada articulando, por el 193 c) de la L.R.J.S. tres motivos de recurso. En el primero se denuncian como infringidos los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 1 , 2 y 9 del Real Decreto 2720/1998 por entender errónea la calificación del despido como nulo en cuanto 'la extinción de la relación laboral no fue nunca en fraude del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ni tenía carácter indefinido', argumentando en esencia que la corrección de la contratación temporal deriva de la concreción de la actividad de la actora a 'la atención de alumnos escolarizados con trastornos graves del desarrollo, discapacidad motora y discapacidad sensorial'.

En un segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 55.5, en especial el último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores reiterando una argumentación similar y finalmente en el motivo tercero se citan como infringidos los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 14 y 23.2 de la Constitución Española , argumentando el transcurso del plazo de caducidad de impugnación de la extinción del contrato temporal al haber transcurrido más de veinte días hábiles entre el 20 de junio de 2014 y la presentación de la demanda.

Ninguno de los motivos es asumible al ser perfectamente ajustada a derecho la argumentación del Juez 'a quo' que se basa además en sentencias que este Tribunal ha dictado en casos similares al litigioso.

Dice al efecto la sentencia en su fundamento de derecho cuarto:

«CUARTO.- En cuanto al tipo de relación existente entre ambas partes, respecto de si se trata de una trabajadora indefinida discontinuo o no, dado que presta servicios para la Administración Pública, se ha de traer a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16/11/2.012, Recurso 370/2.012 que resuelve una relación laboral temporal, si bien para otra categoría, que dispone lo siguiente:

'SEGUNDO.- La demandante ha venido prestando sus servicios desde el 11-09-2007 mediante contratos de obra o servicio determinado que se enuncian en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, con categoría de DUE, en los cursos escolares 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, consistiendo el objeto de la contratación en la cobertura de las necesidades de los respectivos cursos, alcanzando la resolución recurrida la conclusión de que su relación laboral merece ser calificada de indefinida al realizar la trabajadora actividades normales, cotidianas y permanentes de la empresa, al prestarse habitualmente el servicio de enfermería en el centro público escolar.

El carácter causal de la contratación temporal implica que la falta de causa amparadora de la temporalidad, en cuya delimitación intervienen con frecuencia requisitos de forma y límites a su duración determinada, pueda comportar, de consistir en una irregularidad trascendente y en aplicación de los principios generales sobre la inexistencia o falsedad de la causa ( artículos 1275 y 1276 Código Civil , 9 ET ) y el fraude de Ley ( artículo 6.4 CC ), la conversión del contrato temporal fraudulentamente pactado en uno de carácter indefinido, pues tales actos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir» ( artículos 6.4 CC ), disponiendo expresamente el artículo 15.3 ET que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley». El incumplimiento de otros presupuestos o requisitos básicos de la contratación temporal puede llegar a comportar, igualmente, la conversión del contrato temporal en indefinido salvo en los supuestos excepcionales en los que «de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos» (arg. «ex» artículo 15.2) o «salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación» (arg. «ex » artículo 49.1.c).III ET ).

Remitiéndose a la doctrina establecida en sus pronunciamientos de 21 de septiembre de 1993, 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo, 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 reitera el TS, en su sentencia de 24 de abril de 2006 , que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; destacando la que se cita de 11 de mayo de 2005 (por remisión a la de 26 de marzo de 1996) que siempre se ha considerado 'decisivo que quedara acreditada la causa de temporalidad...pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio determinados mal puede existir una obra o servicio de esta clase...'.

TERCERO.- El requisito de autonomía y sustantividad de la obra o servicio ha de ponerse en relación con llevar a cabo actividades autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la empresa ( Sentencia Tribunal Supremo - Sala de lo Social, Sección 1-, de 22 febrero 2007, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4969/2004 ). La obra o servicio debe presentar perfiles que permitan delimitarlo con singularidad dentro de la actividad habitual de la empresa, porque si no es así se confunde con las tareas permanentes y no existe ningún rasgo que justifique la temporalidad. (STSJ Madrid 20- 10-2003).

En palabras de la STS 06/03/07, rec. 4141/2006 :

1) El contrato para obra o servicio determinado 'tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta' ( STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ).

2) Esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra 'entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o de un 'servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' como en el supuesto de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida', como es el caso de una actividad que 'se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga' dicho encargo' ( STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ).

3) Lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial' en el contrato de trabajo cuya calificación se discute ( SSTS 18-12-1998, rec. 1767/1998 ; 28-12-1998, rec. 1766/1998 ; STS 8-6-1999, rec. 3009/98 ).

4) Debe existir una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente (...) 'mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando'.

Muy ilustrativa es para comprender la evolución interpretativa de la contratación temporal la STS S 4-10-2007, rec. 1505/2006 , según la que:

'Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 -rcud 54/92 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 - rcud 2634/05 -; 05/12/96 -rcud 1875/96 -; 10/12/96 -rcud 1989/95 - y 30/12/96 -rcud 637/96 -, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03- 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03-; 24/04/06 -rec. 2028/04; y 22/02/07 -rcud 4969/04).

2.- Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. 'Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados (...); y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado' ( SSTS 26/09/92-rcud 2376/91 -; 21/09/93-rcud 129/93 -; 26/03/96-rcud 2634/95 -; 14/03/97-rcud 3660/96 -; 16/04/99-rcud 2779/98 -; 31/03/00-rcud 2908/99 -; 18/09/01-rcud 4007/00 -; 21/03/02-rcud 1701/01 -; 25/11/02-rcud 1038/02 -; 22/06/04-rcud 4925/03 -; 23/11/04-rcud 4924/03 ; y 30/06/05-rec. 2426/04 '.

CUARTO.- En el caso enjuiciado, la obra o servicio contratado carece ciertamente de autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, puesto que se realizan cometidos que son habituales, cotidianos y normales en la actividad productiva, tan es así que si bien se mira el contenido de esos contratos se relacionan con actividades en centros públicos docentes especiales en los que la atención de enfermería se revela, no como episódica o accidental, autónoma o diferenciada, sino más bien asociada a actividades inherentes o consustanciales a la naturaleza de esa clase de centros, a lo que se añade el objeto del contrato se define con gran dosis de imprecisión, cubrir las 'necesidades' de los respectivos cursos, de lo que se deduce que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, lo que nos conduce a la misma conclusión a la que se llega por la iudex a quo: la relación contractual ha devenido indefinida.

QUINTO.- Pero, a los efectos dialécticos, si lo anteriormente razonado no es suficiente -que lo es- la relación laboral de la demandante ha devenido en indefinida por aplicación del artículo 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio , para la mejora del crecimiento y del empleo, que dio nueva redacción al apartado 5 del art. 15 del ET , quedando redactado en los siguientes términos:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad'.

En efecto, la actora en el año 2009 -antes pues a la restricción operada por la Ley 35/2010 que limitó los efectos del art. 15.5 ET en el ámbito de las Administraciones Públicas- cumplió 24 meses de prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo realizando las mismas funciones en un periodo de 30 meses, y por tanto adquirió la condición de trabajadora indefinida, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

También la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21/1/2.009 Rec 1627/2.008 que dispone en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente:

'CUARTO.- Para determinar la verdadera naturaleza del contrato suscrito entre las partes hay que tener en cuenta, como hechos relevantes, que los actores han venido prestando servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, sucediéndose periodos de trabajo con periodos de percepción de prestación de desempleo, habiendo mantenido entre 5 y 7 relaciones contractuales, constando en su contrato que el servicio específico que se contrata consistirá, entre otras cuestiones, en dar clases de tecnología y práctica de la profesión..... (pintura, jardinería, mantenimiento, cada trabajador, según el caso) a los alumnos del programa.

La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: 'La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el curso 93/94 las áreas de enseñanza para las que se contrata a los demandantes se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores '.

Por lo tanto, y a los efectos del presente procedimiento estamos ante una actividad necesaria que se repite cíclicamente pues la obra o servicio contratado, lo sea por la Consejería de Educación carece ciertamente de autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la demandada, pues la existencia de alumnos con necesidad de asistencia sanitaria durante su actividad educativa es una situación constante que se da en todos los cursos escolares, pues siempre habrá que realizar dicha asistencia para determinados tipos de alumnos con alguna deficiencia necesitada de asistencia sanitaria, lo que supone que estamos ante actividades habituales en la actividad productiva por ínfima que sea dicha incidencia en el total de la actividad educativa, puesto que se realizan cometidos que son habituales, cotidianos y normales en la actividad productiva, pues como señala la doctrina antes señalada 'tan es así que si bien se mira el contenido de esos contratos se relacionan con actividades en centros públicos docentes especiales en los que la atención de enfermería se revela, no como episódica o accidental, autónoma o diferenciada, sino más bien asociada a actividades inherentes o consustanciales a la naturaleza de esa clase de centros, a lo que se añade el objeto del contrato se define con gran dosis de imprecisión, cubrir las 'necesidades' de los respectivos cursos, de lo que se deduce que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, lo que nos conduce a la misma conclusión a la que se llega por la iudex a quo: la relación contractual ha devenido indefinida'.

En el presente caso, se da dicha situación dadas las similitudes del trabajo prestado por el demandante con los sujetos analizados en las sentencias referenciadas por lo que, estamos ante una actividad necesaria y permanente, como se desprende del certificado, que obra como documento 5 en el expediente administrativo, en el que se aprecia la necesidad permanente de la contratación lo que conlleva a su carácter indefinido, y por tanto la relación nunca ha de ser temporal sino indefinida discontinua no fija.»

En efecto el carácter 'no temporal' sino 'estructural' de la actividad, apreciable 'ad initio' y por lo tanto no dependiente de una reiteración contractual, que llevaría al absurdo de determinar una naturaleza mixta inicialmente temporal que se convierte 'ex post' en no temporal lo determina el carácter 'permanente' y no 'coyuntural' de la actividad objeto de contratación, lo cual depende de su 'extensión en el tiempo' no de su 'intensidad' productiva, que puede justificar una parcialidad contractual modo opción contractual pero de carácter permanente y por tanto no temporal. Al tratarse de una relación fija discontinua con temporada cíclica que determina la duración del curso escolar es claro que el despido no lo determina la notificación del fin de la temporada sino la falta de llamada al inicio del nuevo curso por lo que a la vista del contenido de los hechos probados segundo, tercero y sexto ninguna caducidad puede apreciarse. Y la declaración de nulidad, visto el inciso final del hecho probado primero es un puro corolario legal. Dicen los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia, que reproducimos para hacer nuestros:

«QUINTO.- En cuanto a la nulidad del despido por no haber transcurrido 9 meses desde la fecha del nacimiento. Tal precepto, artículo 55.5 ha sido interpretado por la Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16/1/2.009 , reiterando el criterio de la sentencia de 17/10/2.008 de la misma Sala , y disponiendo en su fundamento de Derecho segundo lo siguiente:

'SEGUNDO.- La censura jurídica se concreta en la infracción del art. 55.5 b) ET en relación con el art. 3 del Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002, la Directiva Comunitaria 92/85 y art. 4.1de la Recomendación núm. 95 de la OIT, y los artículos 24, 14 y 38 de la CE .

La cuestión había sido resuelta por esta Sala en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad si no existía tal conocimiento. ( Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de 2006, (Recs. 387/05 y 1452/05 ), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06 ).

Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/07 ) en la cual se señala:

'Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio , al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985, sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal'.

La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:

'Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo ( STC 17/2007, de 12 de febrero , Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero , y 17/2003, de 30 de enero , así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo , la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial.

La importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada.

Como hemos señalado en otras ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4 , y 17/2003, de 30 de enero , FJ 4, 'para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio.

En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio...

En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión.

En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión...

La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido 'motivado' por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso -como le incumbía- indicios de la vulneración de su derecho fundamental...

La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente diferenciada y que requiere de un análisis específico.

Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales.

Se plantea, en definitiva una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras,

La modificación que introdujo la Ley 39/1999 consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.

Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14 , 39.1 y 9.2 de la Constitución .

Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE , canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6 ).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, sería tan solo mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto, FJ3 ; 25/2000 de 31 de enero, FJ2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ6 ; 55/2003 de 24 de marzo, FJ6 y 262/2006 de 11 de septiembre , FJ5 ).

Se trata, no obstante, de un canon reforzado ( SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3 ; 215/2001, de 29 de octubre, FJ2 ; 203/2002 de 28 de octubre, FJ3 ; y 28/2005 de 14 de febrero , FJ3) por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ).

En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ3 ; 342/2006 de 11 de diciembre, FJ3 ; y 171/2007, de 12 de febrero , FJ3).

Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles'( SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3 ; 112/2004, de 12 de julio, FJ4 ; 28/2005, de 14 de febrero FJ3 ; 196/2005, de 18 de julio FJ3)...

Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las existencias del canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia.

Limitándonos a la Sentencia de Suplicación, única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5 b) LET, baste para dicha conclusión por el momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de 'disposiciones mínimas' para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta ( art. 118 A del Tratado de la Comunidad Europea); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios 'en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios ' ( art. 249 del Tratado de la Unión Europea ); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva 'superando los niveles mínimos de protección previstos' en la misma.

En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET.

La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999.

Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal.

Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE , que incrementa las garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido ( STC 229/2002, de 9 de diciembre , FJ 4).

Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados.'

CUARTO.- Conforme a ello, lo primero que debe de acreditar la parte actora al amparo de lo dispuesto con los artículos 108.2 y 179.2 es la existencia de indicios por parte de la demandada de la vulneración de derechos fundamentales en su actuación extintiva de la relación laboral. A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional es nuevamente recordada por la sentencia de la Sala Primera en su sentencia de 12/9/2.005 que dispone lo siguiente:

'... Sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 21/1992, de 14 de febrero ; y 136/1996, de 23 de julio .

Así las cosas, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio ; 21/1992, de 14 de febrero ; 266/1993, de 20 de septiembre ; 180/1994, de 20 de junio ; y 85/1995, de 6 de junio .

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre ; 136/1996, de 23 de julio ,).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo ; 74/1998, de 31 de marzo ; y 29/2002, de 11 de febrero , por todas)'.

De la prueba practicada y a tenor de lo dispuesto en la anterior doctrina relatada, corresponde a la parte actora la demostración de tales indicios, y con la misma, ha quedado acreditado que el despido no fue motivado por las causas esgrimidas por la empresa, pues existe la necesidad de atender a los alumnos con dificultades de integración que existen en el centro, siendo por tanto una actividad permanente en el mismo, como se desprende del certificado aportado por la Consejería demanda, y por otro lado, corresponde a la empresa aportar datos objetivos para determinar la existencia o la realidad de tal imputación, pues no se ha acreditado la inexistencia de alumnos para ser atendidos por la parte demandante, sino todo lo contrario. Consecuentemente al no aportar un dato objetivo y razonable de la decisión de la empresa de no proceder al llamamiento de la demandante, habiendo sido dada de alta de su baja por maternidad, cobra toda su relevancia la tesis de la parte actora de que el despido vino motivado por la reciente maternidad de la demandante. Consecuentemente con la dicción de lo dispuesto en el Articulo 55.5 c) del Estatuto de los Trabajadores y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo es causa suficiente para declarar la nulidad del despido efectuado por la demandada, debiendo condenar a la misma a la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación a partir del 2/9/2.014 hasta la readmisión de la trabajadora.»

Procede por ello rechazar, con costas el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID), contra la sentencia de fecha 28/09/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1185/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0266-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00- 0266-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 28/09/2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.