Sentencia SOCIAL Nº 579/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 812/2016 S Sentencia nº 579/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 579/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por PROMAN SERVICIOS GENERALES S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 1358/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejo contra Ministerio de Defensa-Armada; Proman Servicios S.L.; Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y la Fomación S.L, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de agosto de 20105 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-El actor venía prestando servicios con antigüedad reconocida desde el 18-6-09 como auxiliar de servicios en el centro de trabajo Residencias- Alojamientos de Oficiales, Suboficiales, Marinería y Tropa de la Base Naval de Rota, según vida laboral aportada que damos por reproducida con un contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo parcial. El 16-6-13 se subroga GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACION SL y devengando un salario global a efectos de despido de 967,51 €. La empresa es un Centro Especial de Empleo.

SEGUNDO.- GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACION SL había resultado adjudicatario del servicio del servicio de recepción-consejería para Residencias-Alojamientos de la Base Naval de Rota desde el 16-6-13, según el pliego de Clausulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas, prorrogado hasta el 30-6-14. El servicio de recepción-consejería para Residencias de la Base Naval de Rota se prorroga hasta el 31-8-14.

TERCERO.- El 4-8-14 el Ministerio de Defensa suscribió el Acuerdo Marco de Servicios de Seguridad y Control con la empresa PROMAN SERVICIOS GENERALES SL, que resultó adjudicataria del lote relativo a servicios Auxiliares de Seguridad y Control. El 29-8-14 se formaliza el contrato derivado con la empresa adjudicataria, que presta servicios desde el 1-9-14 en la Residencias-Alojamientos de Oficiales, Suboficiales, Marinería y Tropa de la Base Naval de Rota.

CUARTO.- GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACION SL remitió a PROMAN SERVICIOS GENERALES SL comunicación por correo electrónico haciéndole saber que debía subrogarse en los siete trabajadores, entre los que estaba el ahora demandante, adjuntando la relación de trabajadores y el resto de la documentación por mensajería. De los siete trabajadores, Salome desde el 18-6-15 está en excedencia por cuidado de hijo.

QUINTO.-El mismo 26-8-14 PROMAN SERVICIOS GENERALES SL contesta por burofax a GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACION SL que no debía subrogarse en los trabajadores, ya que no le es de aplicación el art 27 del convenio colectivo de Centros y servicios de Atención a las Personas con Discapacidad, ni tampoco se establece en el pliego de clausulas administrativas particulares.

SEXTO.-El 26-8-14 GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACION SL comunica al actor su cese por carta, que damos por reproducida, con efectos de 1-9-14, diciéndole que la nueva adjudicataria del servicio es PROMAN SERVICIOS GENERALES SL.

SÉPTIMO.- El 26-8-14 el actor remite un burofax a PROMAN SERVICIOS GENERALES SL, en el que le comunica que debía subrogarse y le solicita el cuadrante de trabajo para el mes de septiembre.

OCTAVO.- PROMAN SERVICIOS GENERALES SL no contestó al trabajador, no le dio de alta en Seguridad Social y GLOBAL SERVICIOS-UNION DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACION SL le dio de baja el día 31-8-14, cesando en su relación laboral.

NOVENO.-PROMAN SERVICIOS GENERALES SL ha contratado a todos los trabajadores de la anterior contrata sin reconocimiento de su antigüedad, con excepción del actor y de Salome , que desde el 18-6-15 está en excedencia por cuidado de hijo.

DECIMO.- El actor no es representante de los trabajadores, ni lo ha sido en el año anterior a su cese.

UNDECIMO.-Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Proman Servicios Generales S.L, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Proman Servicios Generales S.L.', al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido realizado el día 1 de septiembre de 2.014, por no subrogarse en la relación laboral que el actor mantenía con la empresa 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.', una vez que finalizó la contrata que tenía suscrita con el Ministerio de Defensa para la prestación del servicio de recepción-conserjería para las Residencias-Alojamientos de oficiales, suboficiales, marinería y tropa de la Base Naval de Rota, habiendo sido 'Proman Servicios Generales S.L.' la nueva adjudicataria de la contrata.

En primer lugar se denuncia en el recurso la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no tenía obligación de subrogarse en la relación laboral, por estar excluida en el pliego de condiciones de la contrata y por no comunicarle la empresa saliente 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.' los datos de los trabajadores afectados por la subrogación, motivo jurídico que no puede prosperar ya que el pliego de condiciones de la contrata no puede perjudicar los derechos de los trabajadores que reconoce el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que constituye un mínimo de derecho necesario que se debe respetar en todo caso por las empresas, y por otra parte porque es incierto que no se le comunicarán los datos del trabajador, ya que como consta en el hecho probado 4º de la sentencia, la empresa 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.' comunicó el 26 de agosto de 2.014 por correo electrónico a la empresa 'Proman Servicios Generales S.L.', la obligación de subrogarse en la relación laboral de los 7 trabajadores que componían la plantilla adscrita al servicio de recepción-conserjería para las Residencias-Alojamientos de la Base Naval de Rota, comunicación a la que respondió en el mismo día 'Proman Servicios Generales S.L.' notificando su intención de no subrogarse en la relación laboral del actor, ni de los demás trabajadores, como figura en el hecho probado 5º, por lo que no puede ahora alegar en el recurso, el desconocimiento de la existencia de la relación laboral que vinculaba al actor con 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.', para eximirse de responsabilidad.

SEGUNDO.-El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece una garantía de los intereses de los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas, para lo cual conceptúa la empresa como'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elementosubjetivo,consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elementoobjetivoconstituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998 , 15 de abril de 1.999, 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido'una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio', pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, 19 de mayo de 1.992, 10 de diciembre de 1.998, 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2012 (RJ 201210288) declara que'Son muchas las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del repetido precepto, el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , exigiéndose por la jurisprudencia que para su aplicabilidad concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes, respectivamente, en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7804) (Rec.-5067/97 ), 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 4408) (Rec.-734/98 ), 25 de febrero de 2.002 (RJ 2002, 6235 ) (Rec.-4293/00 ), 19 de junio de 2.002 (RJ 2002, 7492) (Rec.- 4225/00 ), 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962) (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (RJ 2003, 3353) (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado comoelemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores,que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Asunto Spijkers o 19-5-1992 (TJCE 1992, 99) , Asunto Stiiching, 10-12-1998 (TJCE 1998, 309) Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 (TJCE 1999, 283) Asunto Allen y otros, 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) Asunto Temco, entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes (FJ 2º, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 (RJ 2005, 951)).'.

En el presente caso la empresa 'Proman Servicios Generales S.L.' ha contratado a 5 de los 7 trabajadores que componían la plantilla de 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.' y que estaban adscritos al servicio de recepción-conserjería para las Residencias- Alojamientos de la Base Naval de Rota, siendo evidente que esta contrata se fundamenta en la mano de obra, al no figurar en los hechos probados que la empresa 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.' suministrara a sus trabajadores medios materiales para realizar el trabajo, por lo que es un claro supuesto de asunción de plantillas, tratando de excluir exclusivamente al actor y a otra trabajadora sin justificación alguna, lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.-En los siguientes motivos de recurso se denuncia la infracción de los artículos 15 , 49.1 c ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo hacer valer que el contrato suscrito por el actor con 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.' era un contrato para obra o servicio determinado, por lo que finalizado el servicio el mismo debe ser considerado como procedente.

La Sala no puede estimar tampoco la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que el hecho de que existe la obligación de 'Proman Servicios Generales S.L.' de subrogarse en la relación laboral del actor, no desnaturaliza el carácter temporal de su contrato.

La obligación de 'Proman Servicios Generales S.L.' de subrogarse en la relación laboral del actor, determina una continuidad de la misma en iguales condiciones de salario, categoría profesional, tipo de contrato y antigüedad en la empresa, que las que tenía adquiridas en la empresa 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.', pero no convierte la relación laboral en indefinida, por lo que manteniéndose la vigencia de la relación laboral no es posible considerar su cese procedente por fin del servicio para el que había sido contratado, cuando hay una continuidad en la prestación del servicio por los restantes trabajadores del 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.', que han sido contratados por la empresa 'Proman Servicios Generales S.L.', servicio que seguiría prestando el actor si la empresa hubiera optado por la readmisión.

Tampoco podemos valorar que los trabajadores de 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.' cesaran de manera voluntaria en esta empresa, ya que es un dato que no figura en los hechos probados, ni se ha tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia, por lo que carece de efectos en este recurso.

En consecuencia, no habiéndose producido una finalización del servicio para el que había sido contratado el actor, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia, por ser improcedente el despido realizado por la empresa 'Proman Servicios Generales S.L.', al no subrogarse en su relación laboral con la empresa 'Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y Formación S.L.'.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'PROMAN SERVICIOS S.L.' contra la sentencia dictada el día 24 de agosto de 2.015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Alejo contra las empresas 'PROMAN SERVICIOS S.L.', 'GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN S.L.' y el MINISTERIO DE DEFENSA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de los Letrados impugnantes del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3230- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

e) Se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 23 de febrero de 2017.