Sentencia Social Nº 5792/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3023/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8015933
CR
Recurso de Suplicación: 3023/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 7 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5792/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 24 de octubre de 2014 dictada en
el procedimiento Demandas nº 310/2012 y siendo recurrido/a TESOREIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, Damaso y MECANIZADOS Y TROQUELADOS DEL BESÓS, S.A.L.. Ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de abril de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: ' Estimo la demanda interposada per Damaso contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'empresa MECANIZADOS Y TROQUELADOS DEL BESOS, S.A.L., per la qual cosa declaro el dret de l'actor a percebre la prestació de la pensió de jubilació total, en un percentatge del 100% sobre una base reguladora de 1.564,71 euros mensuals i amb efectes de l'1-11-2011, més les revaloritzacions i millores que legalment i reglamentàriament siguin procedents, tot condemnant l'empresa demandada a pagar les diferències existentes en l'import mensual de 360,12 euros, sense perjudici de l'obligació de l'INSS d'anticipar les dites diferències. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. L'actor va estar treballant a temps complet a favor de l'empresa MECANIZADOS Y TROQUELADOS DEL BESOS, S.A.L. des del 13-9-1992 fins el 30-6- 2010 (no controvertit i doc. 3.1 a 3.4 de l'actor).

Segon. Per una resolució de l'INSS de 8-2-2007, el demandant es va acollir a la seva jubilació parcial en un percentatge del 85%, sobre una base reguladora de 1.049,22 euros mensuals i amb efectes de l'1-2-2007, quedant reduïda la seva jornada laboral en un 15% (no controvertit i doc. 29 a 31 de l'actor).

Tercer. Amb efectes del dia 30-6-2010, l'empresa demandada va extingir el contracte de treball de l'actor per causes objectives (doc. 3.1 a 3.4 de l'actor).

Quart. Després de percebre les seves prestacions per desocupació, l'actor, en arribar a l'edat reglamentària de 65 anys, va sol.licitar en data del 4-10-2011 la seva prestació contributiva per jubilació total (no controvertit, folis 26 a 28).

Cinquè. Per una resolució de l'INSS de 13-10-2011, es va acordar aquella prestació de jubilació total amb efectes de l'1-11-2011, sobre una base reguladora de 1.204,59 euros mensuals, el percentatge del 100% i un import líquid de 1.046,55 euros mensuals (folis 30 a 32).

Sisè. Presentada una reclamació prèvia el 27-12-2011, l'INSS va resoldre estimar-la parcialment, en el sentit de fixar una base reguladora de 1.241,41 euros mensuals, prenent en consideració les bases mensuals cotitzades des de l'octubre de 1995 al setembre de 2010 (folis 32 girat a 35).

Setè. El Jutjat Social núm. 15 de Barcelona va dictar la seva Sentència d'11-3-2011 (actuacions núm.

706/2010) on reconeix que el salari mensual, inclosa la part proporcional de les pagues extres, és de 720,65 euros mensuals, tot condemnant l'empresa demandada a pagar els salaris de novembre de 2009 fins el juny de 2010, a raó de 677,97 euros mensuals, paga extra de desembre de 2009, paga extra de juny de 2010 i vacances no gaudides; resolució que és ferma (doc. 4 i 30 a 32 de l'actor).

Vuitè. Atès aquell salari mensual acreditat, la base reguladora resultant, amb efectes de l'1-11-2011, és de 1.564,71 euros mensuals, després de calcular el 100% de la base de cotització en relació al salari mensual de l'actor, reconegut per la dita Sentència del Jutjat Social núm. 15 de Barcelona (doc. 2 de l'INSS). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda se alza en suplicación la parte demandada(el INSS)articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y desestime integramente la demanda, declarando conforme a derecho la resolución del INSS impugnada.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la adición de un nuevo hecho probado de conformidad con la documental que consta en los folios104, proponiendo la siguiente redacción:El mes de febrero de 2007 cuando inicia la jubilación parcial con una jornada del 15% de su base de cotización fue de 343, 72#, cuando el mes anterior con una jornada completa cotizó por 1520,27#'. Folio 104 de autos.

Estimamos al adición del nuevo hecho probado en los términos expuestos al deducirse de la documental citada, pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de esta sentencia, por lo que se razonará en el posterior fundamento jurídico de esta sentencia, ya que la parte actora tiene reconocido en sentencia como lo establece el hecho probado séptimo un salario de 720,65 euros mensuales.



SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art 6.4 , art 7.2 del Código Civil , y el art 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que se recoge en la sentencia de TS de 8 de abril de 1992 , al existir un incremento injustificado de las bases de cotización del actor, no va acompañado de aumento de tareas, ni cambio de categoría profesional ni es la consecuencia de la aplicación de disposición legal o convenio colectivo.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, con la excepción del nuevo hecho probado en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia.



TERCERO.- El artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Base reguladora de la pensión de jubilación . Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.



CUARTO.- Pero en este caso no es de aplicación el citado art ni la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente,ya que no es ajustado a derecho la alegación que hace que no se puede tener en cuenta el salario del actor establecido en la sentencia del juzgado social 15 de Barcelona como consta en el hecho probado séptimo de 720, 65 euros mensuales, que debería de haber cotizado 677,97 euros, ni teniendo en cuenta la base realmente cotizada por la empresa 343,72 euros, ya que lo establece una sentencia citada anteriormente ,con los efectos de la cosa juzgada en este procedimiento, y es lo que determina el que se queda por ello sin justificación la interpretación que hace en relación a que no ha quedado probado que el aumento del salario sea la consecuencia de un aumento de funciones o tareas, y tampoco se ha producido un cambio categoría profesional,ni que sea debido a la aplicación de normas jurídicas o convenio colectivo aplicable, ya que la citada sentencia es firme según se deduce del procedimiento.



QUINTO.- Pues la jurisprudencia en cuanto al aumento de las bases de cotización y el fraude de ley que establece la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 30 enero 2001 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 715/2000, y la que cita la parte recurrente no es de aplicación al presente caso teniendo en cuenta la sentencia citada anteriormente como se deduce del hecho probado séptimo.



SEXTO.- En relación también con el fraude que no ha quedado probado en este procedimiento, teniendo en cuenta la citada sentencia que de forma reiterada se esta mencionado, y la jurisprudencia a la que se refiere en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 4 febrero 1999.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 896/1998 .....es que el fraude no se presume,en principio, y que para su apreciación ha de ser probado por quien lo alegue, pero su existencia p odrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el artículo 1253 Código Civil las presunciones, siempre que exista un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, según las reglas del criterio humano, así es que también para apreciar las consecuencias de las presunciones ha de mediar prueba que acredite el hecho básico.

SÉPTIMO.- Por lo que cabe concluir que como se deduce del hecho probado octavo en relación con el salario mensual acreditado de 720,65 euros mensuales, la base reguladora que es ajustada a derecho es la de 1.564, 71 euros, y teniendo en cuenta el cálculo de la base de cotización en nexo causal con el citada salario reconocido en la sentencia del juzgado social 15 de Barcelona.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación, en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del juzgado social 11 de BARCELONA, autos 310/2012 de fecha 24 de octubre de 2014,seguidos a instancia de Damaso , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa MECANIZADOS Y TROQUELADOS DEL BESOS S.A.L,en materia de jubilación,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.