Sentencia Social Nº 5798/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2319/2009 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0036731

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 15 de septiembre de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5798/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Consraima, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 862/2007 y siendo recurrido/a Construcciones Aplicaciones y Refuerzos S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Victoriano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda presentada per CONSRAIMA,SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, CONSTRUCCIONES, APLICACIONES i REFUERZO,SA i Victoriano en matèria d'impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Per resolució del INSS de 23.7.07 es declarà l'existència de responsabilitat empresarial solidària de l'empresa demandant i de la demandada per manca de mesures de seguretat e higiene a l'accident patit per Victoriano en data 18.4.06 i la procedència d'un increment del 45%, al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social del esmentat treballador.

2.- L'accident de treball patit pel treballador accidentat es produí en data 18.4.06, en la forma descrita per l'informe de l'Inspecció del Treball (foli 61):

' Victoriano , IPF NUM000 , prestaba servicios para la empresa Consraima, S.L.L., con categoría profesional de Peón y antigüedad en la misma desde 7-3-05.

Sobre las 15 horas del día 18-4-06, el Sr. Victoriano , se encontraba cortando un trozo de varilla metálica de las utilizadas en operaciones de ferralla, en el centro de trabajo sito en Barcelona, c/ Melchor de Pala 141. Intentaba el trabajador cortar un trozo de 2,5 m, de una varilla que medía 6 m. de longitud y 8 mm. de grosor. Para ello, el Sr. Victoriano utilizaba una cizalla (tijera de corte manual de 70 cm de longitud). Mientras efectuaba la operación, apoyando herramienta y material en el suelo, el extremo del trozo de la varilla que pretendía cortar se levantó alcanzándole en el ojo derecho'.

3.- Com sigui que part de la vareta metàl·lica no estava recolzada en el terra, sinó que penjava en el buit, al quedar seccionada aquesta part basculà i propicià el sobtat aixecament del seu extrem per la part seccionada, que impactà en l'ull del treballador (en la forma explicada al dictamen pericial tècnic, foli 126).

4.- A conseqüència de l'accident el Sr. Victoriano ha perdut totalment la visió de l'ull dret i ha estat declarat en situació d'incapacitat parcial.

5.- L'empresa demandant, CONSRAIMA,SL, havia estat subcontractada per la demandada CONSTRUCCIONES, APLICACIONES i REFUERZO,SA.

6.- L'actor desenvolupava habitualment la funció de peó. Disposava d'ulleres protectores, facilitades per la demandant, que no portava en el moment de l'accident. Havia rebut formació i informació preventiva, encara que no respecte del concret risc que provocà l'accident (el tall de ferralla amb tisora manual), no contemplat en el pla de seguretat (declaració de les parts, coincident, i documental aportada per la demandant).

7.- L'actor no havia rebut cap instrucció o protocol que exigís l'ús d'ulleres en la concreta operació que produí l'accident, el tall de ferralla amb tisora manual. El criteri tècnic habitual aplicat per la demandada és que, l'operació que produí l'accident, no requereix d'ulleres protectores, en ser un tall net que no desprèn partícules o virutes (folis 163 a 170).

8.- Les funcions de responsable de seguretat de l'obra les assumia l'encarregat de la mateixa, de la demandada CONSTRUCCIONES, APLICACIONES i REFUERZO,SA.

9.- La Inspecció del Treball aixecà acta en data 16.4.07, núm. 247174/07, que aprecià infracció greu, que descriu en la següent forma (foli 61-61):

'Causa principal y directa del accidente fue la realización de operaciones de corte de varilla metálica con herramienta manual, en la habiendo riesgo de contacto o impacto del material en los ojos, el trabajador no utilizaba gafas o elemento de protección equivalente. Es decir, se incumplió el mandato legal de que 'El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarsse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas'.

9.- La resolució inicial, impugnada exclusivament per l'empresa demandant (no per la codemandada), ha estat confirmada per resolució de 19.10.07, que ha estat desestimada per la reclamació prèvia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Victoriano , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, mediante las que impugnaba la resolución administrativa que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, imponiendo un recargo del 45 por 100 respecto a las prestaciones derivadas de dicho accidente de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso debe analizarse, primeramente, la petición formulada por la parte recurrente, en relación con los escritos presentados mediante los que acompañaba copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Barcelona que anuló el Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y que había impuesto una sanción administrativa. Se indica por la parte recurrente que dicha sanción es la misma por la que se impuso el recargo de prestaciones objeto del presente procedimiento, por lo que considera que no existiendo la infracción administrativa también debe decaer la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado a la empresa y el resultado lesivo. Dicha alegación y petición no puede ser aceptada, pues ambos procedimientos (el sancionador administrativo y el de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad) tienen naturaleza diferente y, en su caso, constituyen consecuencias diferenciadas, ya que tanto el uno como el otro valoran los hechos desde perspectivas diferentes; el primero tiene su razón de ser en la actuación punitiva del Estado cuando se vulnera el ordenamiento jurídico aunque sea por simple inobservancia de la normativa aplicable, incluso aunque no se haya causado daño alguno al trabajador; sin embargo, en el recargo de prestaciones, y sin analizar profundamente su naturaleza jurídica, concurren rasgos que inciden en su naturaleza sancionadora, pero también tiene notas importantes que lo configuran como de naturaleza prestacional o resarcitoria para el trabajador que lo percibe. La doctrina jurispurdencial destaca la posibilidad de existencia de resoluciones contradictorias emanadas de distintos órdenes jurisdiccionales, cuando dicha contradicción tiene como soporte el haber sido abordadas desde una perspectiva diferente, pues, en tales casos, los posibles resultados contradictorios derivan de los diferentes criterios competenciales.

La cuestión relacionada con dicha incidencia ha sido analizada por la Sala en sentencia de 14 de marzo de 2.006 , entre otras, en la que hemos declarado que 'con respecto al citado artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en Sentencia núm. 553/2005, de 25 de enero (Rollo 6417/2003), esta Sala ya tuvo ocasión de efectuar las «siguientes consideraciones: a) como señala la Sentencia de la Sala lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 , en asunto en que también se aportaba una sentencia del orden Contencioso-Administrativo, '...hay que tener en cuenta que, al haber optado tanto la Ley de Procedimiento Laboral (art. 4.2), como la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 4 ), por el sistema de prejudicialidad no devolutiva, los dos órdenes jurisdiccionales actúan de manera independiente, y sólo una sentencia firme del orden judicial competente para decidir la cuestión determinante tendría efectos vinculantes para el orden que tiene que decidir esa cuestión incidentalmente como cuestión prejudicial, como ya declaró esta Sala entre otras en sus sentencias de 15-2-1996 y 19-9-1996 '; y en el presente caso, la competencia para resolver sobre el recargo de prestaciones es palmario que corresponde al Orden Jurisdiccional Social conforme al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y no al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, habiendo decidido únicamente la sentencia aportada sobre la imposición de una sanción administrativa.

TERCERO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero, segundo, cuarto y sexto. Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

3.1.- Adición de un nuevo párrafo en el ordinal primero, para que se haga constar que 'la Inspección de Trabajo establece en su informe, se impone sanción administrativa a la empresa y recargo de prestaciones en base a un incumplimiento en materia de medidas de protección individual. En concreto, se impone el recargo en base a la infracción contenida en el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 en materia de medidas de protección individual o colectiva'. Se remite al contenido del Informe de la Inspección de Trabajo que aportan todas las partes, folios 119, 214, 201, resolución de imposición de sanción, y 202, resolución de imposición del recargo. Aunque es cierto que el mencionado informe alude a que la causa principal y directa del accidente fue la realización de operaciones, incumpliéndose el mandato legal sobre medidas de protección colectivas o individual, tal extremo ya consta en el ordinal noveno de la sentencia de instancia, que reproduce sobre dicho extremo el mencionado informe. La cuestión referente a la tipificación de la infracción no es una cuestión fáctica, sino jurídica, que no tiene cabida en la revisión de los hechos probados.

3.2.- Revisión del ordinal segundo, proponiendo una redacción alternativa, conservando la redacción de la sentencia de instancia, pero que especificando que la forma en que se produjo el accidente en la forma descrita lo es en base al informe de la Inspección de Trabajo y para que se adicione que 'dicha descripción se ajusta a la realidad cuando se comenta que el trabajador efectuaba la operación 'apoyando herramienta y material en el suelo', dado que la varilla metálica no estaba apoyada en el suelo'. Se remite al contenido del informe pericial técnico, obrante a los folios 129 y 130, al propio hecho tercero, y al interrogatorio del trabajador codemandado. Este último medio de prueba no es idóneo a efectos de revisión, atendiendo a los criterios anteriormente expuestos. Por lo que respecta a la remisión al informe pericial y a la contradicción de este hecho probado y el tercero, debe indicarse que, en la sentencia de instancia, se refleja en el hecho probado segundo la descripción del accidente teniendo en cuenta el Informe de la Inspección de Trabajo, con una remisión al informe pericial, hecho probado tercero, pero no existe contradicción entre lo narrado en uno y otro hecho, ni tampoco puede accederse a la modificación que se insta, de marcado contenido valorativo.

3.3.- La modificación del ordinal cuarto va dirigida a que se haga constar que, como consecuencia del accidente, no constan otras prestaciones de seguridad social, distintas a los períodos de incapacidad temporal, que haya devengado el trabajador y que deriven de dicho accidente. Indica la parte recurrente que ni se comentó en juicio ni consta en la documental aportada que el trabajador haya sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial y que lo único que consta es que inició dos períodos de incapacidad temporal. Se trata de una cuestión que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso.

3.4.- Modificación del ordinal séptimo, proponiendo una redacción alternativa, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso; la revisión consiste en que se haga constar que el trabajador desarrollaba habitualmente la función de peón, que disponía de gafas protectoras, facilitadas por la empresa, que no llevaba en el momento del accidente, que había recibido formación e información preventiva incluso en la tarea de corte de metal con untijera manual conociendo que debía apoyar la misma antes de cortarla. Se remite al documento que obra al folio 144, manual formativo sobre precauciones a observar para cortar tablones y piezas largas, así como al acto del juicio, en relación con el interrogatorio del trabajador, que contestó que no había leído el manual. Pero la modificación no puede ser aceptada por no existir remisión a prueba idónea a efectos de revisión, en los extremos más relevantes. Lo que pretende la parte recurrente es que se haga constar que el trabajador había recibido formación e información, en base a estos medios de prueba, cuando en la redacción de la sentencia de instancia, por lo que respecta a los cortes de hierro con tijera manual, se hace constar lo contrario.

CUARTO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que no concurren los requisitos para la imposición del recargo a la empresa por falta de medidas de seguridad. Es cierto que la responsabilidad que impone el precepto que se denuncia como infringido no es de tipo objetivo, es decir, no es una responsabilidad objetiva que se haya de imponer a la empresa en todo caso de accidente, incluso en supuestos de omisión de medidas de seguridad, sino que se trata de una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad, y, por su carácter sancionador, debe interpretarse de modo restrictivo, y como tal, no puede aplicarse ampliando sus cauces, por ello en cada caso, se tiene que exponer la omisión cometida por el empresario y el precepto que ello vulnera.

El artículo cuya infracción se denuncia dispone que: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Es cierto también, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , que 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

En las argumentaciones del recurso, la parte recurrente alega que la infracción que se propone e impone el recargo de prestaciones es por la supuesta falta de entrega de gafas de protección, pero, en la sentencia se instancia consta que el trabajador disponía de dichas gafas proporcionadas por la empresa. Considera que tampoco existe culpabilidad por parte de la empresa, sino que el trabajador conocía sobradamente que para cortar una pieza alarga, en este caso, una varilla metálica, el material tenía que estar perfectamente apoyado en el suelo, debiendo recordarse, en tal sentido, que en el momento en que se produjo el accidente, la varilla no estaba apoyada en el suelo, sino que se encontraba suspendida en el aire. Estas alegaciones no pueden ser aceptadas, teniendo en cuenta el propio relato de hechos y las argumentaciones de la sentencia de instancia, en la que se afirma que el plan de seguridad no contemplaba como riesgo la concreta operación que produjo el accidente, es decir, el corte de la varilla con tijeras manuales, ni el demandante recibió formación e información preventiva al respecto, ni ninguna instrucción de llevar gafas durante la ejecución de los trabajos, al no prever el plan de seguridad dicho riesgo. En base a ello no puede considerarse que exista una imprudencia por parte del trabajador con entidad suficiente como para excluir la responsabilidad de la empresa, pues, aunque es cierto que la relación de causalidad entre el siniestro y la conducta del empresario puede romperse en supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 15,4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; este precepto dispone 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', y no puede afirmarse que el accidente se produjo como consecuencia de la negligencia temeraria del trabajador, cuando se constata un incumplimiento en la adopción de medidas preventivas por la empresa. La posible imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción de la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Como ha declarado la doctrina unificada (STS de 12 de julio de 2.007, con cita de la 8 de octubre de 2.001 ), del juego de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. Noquiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

QUINTO.- En el último apartado del escrito de formalización del recurso, la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, procedería la reducción del recargo impuesto, petición que tampoco debe ser aceptada. Por un lado, se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Por otro lado, dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje aplicable, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, declara que 'El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Como se ha dicho, este extremo no fue cuestionado en la instancia, y, además, en el presente caso, la infracción se ha calificado como grave, y se aprecia la sanción en su grado medio, por lo que la Sala, siguiendo el criterio mantenido en la aludida sentencia, estima que el porcentaje aplicado es correcto.

SEXTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de doscientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSRAIMA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2.008, dictada en los autos nº 862/2007, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.