Sentencia Social Nº 58/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6255/2005 de 30 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0006255/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6255/2005

Sentencia número: 58/2006

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil seis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 6255/2005 formalizado por el Letrado Miguel Valentín-Gamazo y de Cardenas en nombre y representación de la FUNDACION A.S.C.E. contra la sentencia de fecha 27 DE ABRIL DE 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID en sus autos número 1154/04 seguidos a instancia de D/Dª María Inmaculada, Ana, Regina, Ariadna y Simón representados por el letrado D. Carlos Iglesias Alvarez frente a la empresa recurrente en reclamación de conflicto colectivo siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.El presente conflicto afecta a cuatro Centros de Trabajo de la C/Convenio nº 7, de la C/Federico Carlos Sainz de Robles nº 31, de la Avda. de Burgos nº 4 y al centro de trabajo de la c/ Antonio Machado nº 43-45 y en concreto a 16 trabajadores de un total de plantilla de unos 100 trabajadores.- 2º. La empresa demandada se rige por el Convenio Colectivo de Residencias Privadas de la tercera Edad, vigente hasta el 31 de diciembre de 2004 .- 3º. La empresa como se desprende del acta de la Comisión Paritaria, venía abonando por el trabajo realizado en festivos una cantidad que resulta ser el doble de la abonada por un festivo normal.- 4º. En el momento del juicio por la parte actora se manifiesta que los miembros del Comité de empresa han variado respecto a los que constan en la demanda, y que son junto con María Inmaculada, Simón, Ariadna, Regina, Ana, mediante acta de representantes elegidos, exhibida por la empresa de 13-4-05, aclarando la demanda en tal sentido y estando los mismos presentes, se constituyen como parte actora y ratifican la demanda. La demandada no se opuso a dicha aclaración.- 5º. La parte actora reclama que se le reconozca el derecho de sus representados afectados por el presente conflicto colectivo, a que se les compute como día festivo, tanto a los trabajadores que entran a las 22 horas de dicho día, como a los que han terminado la jornada a las 8 horas del mismo día festivo, y computado de esa forma, que el siguiente día de trabajo tenga lugar en día alterno con el descanso de 36 horas de la jornada habitual.- 6º. Se ha celebrado acto de mediación sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D/Dª María Inmaculada, Ana, Regina, Ariadna y Simón, miembros del Comité de Empresa actual contra FUNDACION ASCE, debo declarar y declaro el derecho de los afectados por el presente conflicto colectivo a que se les compute como día festivo tanto a los trabajadores que entran a las 22 horas de dicho día como a los que han terminado la jornada a las 8 horas del mismo día festivo, y computado de forma que el día siguiente de trabajo tenga lugar en día alterno, con descanso de 36 horas de la jornada habitual, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la citada declaración con todos los efectos inherentes a la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandado formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de diciembre de 2005 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de enero 2006 señalándose el día 25 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de conflicto colectivo con la que fue entablado el presente proceso se ejercitaba una pretensión dirigida a obtener un pronunciamiento judicial por medio del cual se declarara el derecho de los trabajadores afectados por el mismo "a que se les compute como día festivo, como siempre se hizo, tanto a los trabajadores que entran a las 22 horas de dicha día, como a los que han terminado la jornada a las 8 horas del mismo día festivo, y computando de esa forma, el siguiente día de trabajo tenga lugar en día alterno con el descanso de 36 horas de la jornada habitual".

El juzgado de lo social nº 25 de Madrid dictó sentencia el 27.4.05 en la que resolvía: en cuanto a los días de trabajo que debían considerarse ejecutados en festivos, estimar que tendrían tal carácter aquéllos en los que el tiempo de trabajo comenzase o terminase en festivo; en cuanto a la forma de compensación de los días que se consideraban trabajados en festivos, estimar que debía de hacerse en la forma solicitada por la parte actora, ya que, estableciendo el convenio aplicable un determinado sistema de compensación que debía pactarse de común acuerdo entre las partes, al no existir tal acuerdo se debía aceptar el criterio de los trabajadores por aplicación del principio "in dubio pro operario" contenido en el art. 8 ET .

Esta decisión es cuestionada por la empresa recurrente, cuyo escrito de suplicación (motivo único, con amparo en el apdo. c) del art. 191 LPL ) comienza diferenciando los dos citados aspectos que encierra la pretensión de los actores (determinación de qué días se consideran trabajados en festivos y cómo se procede a su compensación), para así poder puntualizar que no es objeto de controversia este segundo aspecto, ya que la empresa se aquieta expresamente con lo resuelto en la instancia. La polémica, por tanto, se refiere al sistema seguido para determinar cuándo debe entenderse que un día se ha trabajado en festivo, con la precisión previa de que esos festivos en controversia son sólo los 14 días mencionados en el art. 37.2 ET .

A continuación el recurrente indica las tres referencias a las que cabe atender para resolver esa cuestión: el convenio colectivo (del que se dice que sólo da respuesta expresa en su art. 37 a los trabajos realizados los días 25 de diciembre y 1 de enero, no a los restantes festivos); la contestación dada por la comisión mixta del convenio que aparece referida en la sentencia de instancia (según la cual sólo se consideran días trabajados en festivos aquéllos en los que el tiempo de trabajo termina dentro del día festivo); y el Acuerdo de empresa de 26.11.02 (folio de autos 60 a 62, según el cual se computa como festivo aquél en el que la entrada al trabajo se produce en festivo). Y termina el recurso defendiendo que, dada la diferencia de criterios establecidos en las tres fuentes de ordenación que acabamos de indicar, hay que optar por uno de los dos posibles sistemas que en ellas se contemplan; es decir, se considerarán festivos bien los días en que el comienzo de la jornada laboral tiene lugar en día festivo (caso, por ejemplo, de inicio de jornada laboral a las 22 horas de un día cuando el siguiente sea fiesta local), bien los días en que la jornada laboral termine en festivo (caso del día en que se entre a trabajar a las 22 horas y se termina a las 8 del día siguiente, siendo éste fiesta local), sin que sea posible aplicar de modo acumulado ambos criterios, ya que ésto supone un "espigueo normativo" entre las disposiciones en conflicto, terminando por decir que la solución preferente ha de ser la aplicación del Acuerdo de empresa de 26.11.02, sea por entender que es norma más favorable y prevalente sobre el convenio colectivo ( art, 3.3.ET ), sea por considerar que dicho Acuerdo ha venido a modificar lo dispuesto en el convenio (art. 41 b) ET ).

Por su parte el escrito de impugnación rechaza este planteamiento, alegando que tradicionalmente la empresa ha computado como día trabajado en festivo tanto aquél en el que el tiempo de trabajo comenzaba como terminaba en festivo y que esta forma de proceder constituye una condición más beneficiosa que ha de ser respetada.

SEGUNDO.- A tenor de estas posturas podemos ir centrando los puntos sobre los que debe pronunciarse esta Sala. Digamos, antes de nada, que la sentencia de instancia ofrece una gran dificultad en su comprensión, toda vez que el relato de hechos declarados probados omite datos de incuestionable interés que deberían haber constado en él y, aunque esta carencia se subsana en parte con las afirmaciones contenidas en su fundamentación, lo cierto es que del conjunto de sentencia sólo puede considerarse acreditado, en lo que afecta a los acuerdos de la comisión paritaria del convenio, la forma en que se compensaban los días de trabajo realizados en festivos, pero no el sistema seguido para determinar cuándo estamos ante un día trabajado en festivo (hecho probado tercero); en lo que toca al Acuerdo de empresa de 26.11.02, sí se puede considerar probado que la empresa computaba como día festivo aquél en el que el comienzo de la jornada laboral tenía lugar en festivo (fundamento de derecho segundo).

A partir de tales bases comprobamos que el convenio colectivo aplicable -de residencias y centros de día para personas mayores de la CAM, BOCAM 6.9.03- establece en el párrafo séptimo de su art. 36 que "Por su especial significado se considerarán festivos especiales Navidad y Fin de Año. El personal que preste sus servicios desde el inicio del turno de noche del 24 al 25 de diciembre hasta la finalización del turno de tarde del día 25, y desde el inicio del turno de noche del 31 de diciembre al 1 de enero hasta la finalización del turno de tarde del día 1 de enero, serán compensados con dos jornadas de descanso equivalentes a las realizadas en dichos periodos (una correspondiente al festivo y otra por el especial significado del día). El segundo día libre se considerará como efectivamente trabajado. En el supuesto de no haber sido compensados con descanso, a efectos de liquidación, finiquito o a la finalización del año correspondiente, serán abonados según la siguiente fórmula: Valor festivo =Salario mensual x 2/30".

Vemos, por tanto, que nada podemos deducir de este precepto respecto a días festivos distintos a los días de Navidad y Año Nuevo.

Tampoco de lo dispuesto en el Estatuto del Trabajador, ya que esta norma no nos dice qué trato ha de darse a los trabajadores que sólo ejecutan parte de su jornada laboral dentro de los días festivos regulados en su art. 37.2.

Otro tanto sucede con la Directiva 2003/88 CEE , por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que contiene la normativa comunitaria actualmente vigente en la materia, no la citada en la resolución impugnada.

No obstante este silencio normativo, todas las disposiciones referidas sientan una serie de precisiones que nos sirven de ayuda en este caso. En concreto, es claro que tanto la normativa autonómica de la relación laboral como el convenio aplicable parten de la base de que el trabajo que, por razón del día en que se lleva a cabo o el horario asignado, resulte especialmente penoso debe ser compensado de forma especial. Esta es precisamente la razón por la que el citado art. 37 de convenio establece una compensación particularmente vigente para los días que denomina "festivos especiales".

Partiendo de esta premisa, podemos resolver el régimen que corresponde a los dos supuestos en los que un trabajador nocturno de la empresa recurrente puede realizar sólo parte de su jornada en día festivo.

A. Supuesto en que el trabajador comience la jornada a las 22 horas de día no festivo y la termina a las 8 horas de día festivo.

En este caso no puede haber duda de que el trabajador de referencia se ha de considerar trabajador de día festivo, correspondiéndole la compensación por fijada en la instancia que, como se ha dicho, ya no discute la empresa en esta fase de litigio.

B. Supuesto en que el trabajador comienza su jornada a las 22 horas de un día festivo y la termina a las 8 horas de otro no festivo.

Este caso también debe ser compensado como día trabajado en festivo, ya que así ha sido establecido de modo expreso en el pacto suscrito entre empresa y trabajadores el día 26.11.02, puesto que en él se estipuló que "se contará como festivo el día en que se entra en el trabajo" (términos literales del documento recogido al folio 60 de autos, citado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia).

Por ello, la posición de la recurrente no es atendible. La decisión que corresponde a este pleito no viene de la mano del principio "in dubio pro operario", como dice la sentencia de instancia, pero tampoco del art. 3.3 ET , como cita el recurso. Este precepto regula el conflicto entre dos normas, y en el caso presente no hay conflicto normativo alguno, ya que no hay norma que contemple expresamente la situación enjuiciada y, de haberla, su eventual colisión con lo dispuesto en el Pacto de 26.11.02 no se resolvería por el art. 3.3 ET, sino por el 3.1 c) ET , ya que el repetido Pacto no tiene valor normativo sino obligacional.

TERCERO.- Tampoco es aplicable el art. 41 ET citado en recurso. Según éste el Acuerdo de 26.11.02 puede modificar lo pactado en convenio colectivo tanto en materia de horario como en trabajo a turnos. Pero lo cierto -volvemos a decir- es que la cuestión litigiosa no está regulada en convenio colectivo y, en todo caso, de estarlo, su modificación sólo podría llevarse a cabo a través de acuerdo estatutario, no extraestatutario, como es el caso del tan repetido Acuerdo de 26.11.02.

Por todo ello el recurso decae en su integridad.

Cuarto.- Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia ( art. 233.2 LPL )

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la FUNDACION A.S.C.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 27 de abril de 2005 en autos nº 1154/04 , seguidos a instancia de D/Dª María Inmaculada, Ana, Regina, Ariadna y Simón contra la empresa recurrente, en reclamación de conflicto colectivo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de recurrida. Acordamos que cada parte se haga cargo de las costas causadas a su instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.