Sentencia Social Nº 58/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1147/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

1

Rollo número: 1147/2006

Sentencia número: 58/2007

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticuatro de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 1.147 de 2.006 (Autos núm. 515/2.006), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 16 de octubre de 2.006; siendo demandante D. Rogelio , sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rogelio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 16 de octubre de 2.006, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Rogelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta asciende a 1.455,46 euros mensuales, condenando al demandado a estar y pasar por dicho pronunciamiento".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO.- El actor D. Rogelio , figura afiliado al RETA, y tiene concertada la cobertura de la incapacidad temporal, no así la de contingencias profesionales.

SEGUNDO.- El acto con fecha 16-5-2004 inició periodo de IT derivado de accidente no laboral al resultar policontusionado en accidente de tráfico, permaneciendo en dicha situación se inició expediente de invalidez, en el que tras la emisión de dictamen por el EVI con fecha 8-3-3006, y valorando exclusivamente las lesiones derivadas del accidente no laboral fue declarado por resolución del INSS de fecha 13-3-2006 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 657,37 euros mensuales.

Interpuesta reclamación previa fueron invocadas, además de las lesiones derivadas del traumatismo, otras consistentes en HTA grado 2, Hiperuricemia, resistencia a la insulina riesgo cardiovascular alto, por lo que se estimó en parte la reclamación previa declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora ya declarada, desestimando la reclamación respecto a la base reguladora postulada.

TERCERO.- El actor presentó antes de cumplir los 50 años, el 30-9-2005, solicitud de revalorización automática de base de cotización en el RETA a la máxima estipulada para dichos trabajadores para el año 2005, esto es 2.813,40 euros, siendo aceptada dicha solicitud por la TGSS quien comenzó a percibir la suma de 838,19 euros desde el 1-1-2005, cantidad abonada hasta el 30-11-2005, en que fue dado de baja por encontrarse en situación de-p-rórroga de IT. Con anterioridad cotizaba por una base de 755,40 euros.

Por la Entidad Gestora se ha efectuado el cálculo de la base reguladora, aplicando durante el periodo de IT hasta el 30-11-2005, las bases de cotización que corresponden al mes anterior al inicio de la IT. Por el acto se pretende se computen para el cálculo las bases por las que se cotizó teniendo en cuenta el incremento producido a su instancia, lo que daría una base reguladora de 1.455,46 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral, con derecho a una pensión de 657'37 euros mensuales. Éste interpuso demanda solicitando que la base reguladora de la pensión ascendiese a 1.455'46 euros mensuales. En la instancia se dictó sentencia estimatoria de su pretensión, contra la que recurre en suplicación la Letrada de la Administración pública de la Seguridad Social, formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que postula la revisión del relato histórico de instancia.

A la vista del documento en que se apoya esta pretensión revisora, obrante al folio 141 de la causa, que acredita la certeza de la revisión fáctica propuesta, cuya veracidad no es cuestionada por la contraparte en el escrito de impugnación del recurso, procede estimar este motivo, añadiendo un hecho probado con el contenido siguiente: "El actor que cursó alta en el Régimen Especial en enero de 1991 ha venido cotizando por la Base de Cotización Mínima para cada año desde 1/91 a 12/2004".

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del art. 7.1° del Decreto 1646/1972, de 23-6 , en relación con el art. l5 de la Orden de 15-4-1969 ; del art. 6.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10-10 y del art. 6.2 de la Orden Ministerial de 18-1-2005 , alegando, en esencia, que el actor, que estaba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), no podía revalorizar su base de cotización cuando estaba en situación de incapacidad temporal, postulando que se desestime la demanda.

El demandante se dio de alta en el RETA en enero de 1991, cotizando por la base mínima. El 16-5-2004 sufrió un accidente no laboral, resultando policontusionado, iniciando un proceso de incapacidad temporal. El 30-9-2005, poco antes de cumplir los 50 años de edad (nació el 19-12-1955), presentó solicitud de revalorización automática de la base de cotización en el RETA a la máxima para el año 2005, lo que fue aceptado por la TGSS, que percibió la correspondiente cotización hasta el 30-11-2005, en que fue dado de baja por encontrarse en situación de prórroga de los efectos económicos de la incapacidad temporal. Se incoó expediente de incapacidad permanente que finalizó por resolución del INSS declarándole afecto de una incapacidad permanente total. El accionante presentó reclamación previa, que fue estimada en parte, reconociéndole afecto de una incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 657'37 euros, calculada sin tener en cuenta las cotizaciones por la base máxima.

En el presente recurso, el INSS se opone al cómputo de estas cotizaciones para el cálculo de la pensión de incapacidad permanente, alegando en primer lugar que el art. 6 de la Orden de 18-1-2005 es aplicable al RETA, impidiendo modificar la base de cotización durante los procesos de incapacidad temporal. La Orden de 18-1-2005 desarrolló las normas de cotización a la Seguridad Social contenidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005. Su capítulo I regulaba la cotización a la Seguridad Social. Y dentro de éste, la Sección 1ª regulaba la cotización al Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), incluyendo un art. 6 del tenor siguiente:

"Art. 6 . Cotización durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad.

1. La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral.

2. En las situaciones señaladas en el número anterior, la base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad, situación de riesgo durante el embarazo o del inicio del disfrute de los períodos de descanso por maternidad".

El tenor literal de este precepto se refiere a los trabajadores por cuenta ajena puesto que menciona expresamente la "suspensión de la relación laboral". Como la cotización al RGSS se determina, como regla general, aplicando un tipo de cotización a la remuneración del trabajador y durante la situación de incapacidad temporal el trabajador no percibe salario, la Orden de 18-1-2005 establece que en ese supuesto la base de cotización para las contingencias comunes será la del mes anterior al de la fecha de la incapacidad.

Todos los preceptos de esta sección 1ª del capítulo I de la Orden de 18-1-2005 regulaban específicamente la cotización al RGSS. A continuación, la sección 2ª regulaba la cotización al Régimen Especial Agrario, caracterizado por que la cotización consiste en una cuota fija en función del grupo profesional; la sección 3ª regulaba la cotización al RETA, caracterizado por que el trabajador elige la base de cotización, con los límites legales; la sección 4ª regulaba la cotización al Régimen Especial de los Empleados de Hogar, caracterizado por la cuota fija; y la sección 5ª regulaba la cotización al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, declarando expresamente (art. 16.1 ) que "lo previsto en la sección 1ª de este capítulo será de aplicación al Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores del Mar (...)".

Por consiguiente, la Orden de 18-1-2005 regulaba mecanismos de cotización muy diversos, cada uno de ellos dotado de sus propias reglas, que responden a sus propias particularidades. Y cuando quería que las normas de la sección 1ª se aplicasen a otro régimen de la Seguridad Social distinto del RGSS, lo declaraba expresamente, como sucedía con el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, en coherencia con la naturaleza de este régimen, en el que se cotiza en función de la remuneración del trabajador.

En cambio, en el RETA no se cotiza en función de los ingresos del trabajador sino que el autónomo elige la base reguladora, con las limitaciones legales, lo que impide aplicarle el art. 6 de la Orden de 18-1-2005 , cuyo ámbito se limita al RGSS y, por extensión, al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, no siendo dable confundir la incapacidad temporal como causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores ), propia de los trabajadores por cuenta ajena, y la prestación de incapacidad temporal.

TERCERO.- El INSS invoca asimismo en apoyo de su recurso el Real Decreto 1273/2003, de 10-10 , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia. La Entidad gestora interrelaciona el art. 6 de este Real Decreto 1273/2003 con el art. 6 de la Orden de 18-1-2005, argumentando que el primero mantiene la norma de cotización establecida en el segundo, excluyendo que se pueda revalorizar la base de cotización durante el proceso de incapacidad temporal de un autónomo.

El art. 6.2 del Real Decreto 1273/2003 establece:

"Art. 6 . Subsidio por incapacidad temporal.

2. (...) La base reguladora de la prestación estará constituida por la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al de la baja médica, dividida entre 30. Dicha base se mantendrá durante todo el proceso de incapacidad temporal, incluidas las correspondientes recaídas, salvo que el interesado hubiese optado por una base de cotización de cuantía inferior, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última".

Por tanto, este precepto regula el subsidio por incapacidad temporal, no siendo aplicable a la presente litis, en la que se ventila la cuantía del derecho a una prestación de incapacidad permanente absoluta, debiendo hacer hincapié en primer lugar en que el art. 6.2 de la Orden de 28-1-2005 regulaba una base de cotización (al RGSS), mientras que el art. 6.2 del Real Decreto 1273/1993 se refiere a una base reguladora (de la prestación por incapacidad temporal en el RETA). Y en segundo lugar, en que la TGSS aceptó la solicitud del actor de revalorización de la base de cotización en el RETA, sin que se haya denunciado en el recurso la vulneración del art. 6.4 del Código Civil . La tesis de la parte recurrente imposibilitaría en todo caso que un trabajador autónomo en situación de incapacidad temporal pudiera revalorizar la base de cotización al RETA, no con la finalidad de modificar la prestación de incapacidad temporal que está percibiendo, que no se vería alterada, sino de gestionar su carrera de seguro con miras a una futura jubilación a largo plazo, y ello pese a que la propia TGSS ha aceptado esta revalorización, lo que no puede ser admitido por esta Sala, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1147 de 2006, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.