Sentencia Social Nº 58/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1840/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 58/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Catorce de Enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1840/15, interpuesto por D. Inocencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de abril de 2015 , en Autos núm. 1100/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por LISAGRA SL en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra D. Inocencio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2015 , por la que, estimando la demanda, condena al demandado al pago de la cantidad de 7.030Ž76 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Inocencio trabajaba para la empresa LISAGRA S.L. cuando en fecha 4-07-2011 fue despedido. Impugnado el despido del trabajador, el mismo fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de fecha 11-01-2012 . Presentado recurso de suplicación por la empresa, el mismo se desestima por sentencia de la Sala de lo Social de fecha 10 de mayo de 2012 .

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2012 el trabajador fue readmitido por la empresa y el 27 comunica esta circunstancia al SPEE. El 11-04-2012 como anticipo se entrega al trabajador 6580Ž44 euros, y el 24-09-2012 6011Ž76 euros, en total 12.592Ž20 euros por salarios de trámite.

TERCERO.- El trabajador percibió la prestación por desempleo entre el 22-07-2011 y el 22-01-2012 por importe de 7030Ž76 euros. El 9 de marzo de 2012 el SPEE comunica al trabajador la revocación de la prestación y la petición de reintegro. El 21 de marzo el trabajador presenta escrito indicando que no había percibido los salarios de tramitación.

CUARTO.- Por resolución del SPEE de fecha 24 de julio de 2012, se declaró la responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones percibidas por el trabajador en la cuantía de 7030Ž76 euros.

QUINTO.- Solicitado un aplazamiento del pago, se concede por resolución de 8 de abril de 2013. El 12-04-2013 se realiza un primer ingreso por importe de 2713Ž 40 euros.

SEXTO.- LISAGRA S.L promovió conciliación el 30-10-2013 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' el día 11-11-2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 11-11-2013.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Inocencio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la empresa LISAGRA SL contra el trabajador D. Inocencio , al condenarle al abono de la cantidad de 7.030,76 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, se alza dicho trabajador en suplicación, no habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo del recurso tiene por objeto, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS la modificación de los hechos probados cuarto y sexto, en el sentido de darle la siguiente redacción alternativa:

'Cuarto: Por comunicación del SPPE de fecha 27 de febrero de 2012, se notifica a la empresa la responsabilidad empresarial de prestaciones de desempleo, remitiendo posterior resolución de fecha 24 de julio de 2012, constando en la misma que no se ha realizado ingreso y no se ha presentado escrito de alegaciones, declarando la responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones percibidas por el trabajador en la cuantía de 7.030,76 euros, no constando impugnación a la declaración de responsabilidad, ni reclamación alguna ante el SPEE', lo que funda en los folios 82 a 85 (en los que constan las comunicación de fecha 27 de febrero y la resolución de 24 de julio de 2012 acerca de la responsabilidad empresarial de prestaciones por desempleo que hizo el SPEE a la empresa hoy actora y que le fueron notificadas el 8 de marzo y el 27 de agosto de 2012).

Y 'Sexto: LISAGRA SL promovió conciliación el 30-10-2013, que se celebró ante el CMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' toda vez que el domicilio del trabajador consignado en demanda es incorrecto, impidiendo la comparecencia, interponiéndose posterior demanda de fecha 11-11-2013, en la que se reclama al trabajador demandado la cantidad de 7030, 76 euros, abonados por la empresa demandante al trabajador por salarios de tramitación', lo que funda en los folios 2 a 5 (demanda que encabeza las presentes actuaciones y más en concreto en el folio 4 en el que consta el suplico); folios 124 a 130 (en los que consta la sentencia impugnada y más en concreto el folio 125 en el que figura el fundamento de derecho primero); y el folio 18, 44 y 122 (en el mismo figura la papeleta de conciliación promovida por la empresa actora ante el CMAC el 30 de octubre de 2013, sobre conteniendo grapada la devolución de la notificación judicial de la demanda al trabajador por resultar en el domicilio señalado en demanda desconocido y justificante de ingreso de importe de despido notificado al trabajador el 25 de junio de 2012 y donde consta que el actor tiene otro domicilio distinto al que se le notificó la papeleta de conciliación.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en relación con la modificación del hecho probado cuarto, ningún inconveniente existe en hacer constar la comunicación de 27 de febrero de 2012 de responsabilidad empresarial de prestaciones por desempleo para que la empresa formulara por escrito las alegaciones que hubiera tenido por oportuno que precedió a la resolución de 24 de julio de 2012 así como que la empresa no efectuó el ingreso ni alegación alguna, pues así se desprende de forma inequívoca de los folios 82 y 84, pero no puede hacerse constar, pues no se desprende de documental que se invoca, la falta de impugnación de tal declaración de responsabilidad, ni la falta de reclamación empresarial al SPEE ademas de que en el hecho probado quinto consta de alguna manera tal falta de reclamación, al haber solicitado la empresa al SPEE un aplazamiento del pago que le fue concedido en 8 de abril de 2013.

Por otra parte no cabe dar la redacción alternativa que se pretende al hecho probado sexto, puesto que existe documental que contradice que la incomparecencia al acto de conciliación del trabajador demandado fuera por haberse entendido la citación en domicilio desconocido o incorrecto, como es el folio 28 de las actuaciones en el que que figura en el acta de conciliación que se levanto el 11 de noviembre de 2013, que el demandado no comparece a pesar de estar debidamente citado. Y tampoco cabe incorporar que en la demanda que se interpuso posteriormente a dicha conciliación administrativa en fecha 11-11- 2013, la empresa reclama al trabajador demandado la cantidad de 7.030, 76 euros, abonados por la empresa demandante al trabajador por salarios de tramitación ', puesto que en el suplico se consigna una reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto por importe de 12.943,78 euros, en el encabezamiento de la misma, entre paréntesis se hace depender este enriquecimiento de 'salarios de tramitación solapados con la prestación contributiva de desempleo -doble pago por conceptos incompatibles- lo que se detalla en los hechos de la misma.

Segundo.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia por no haberse apreciado la excepción de prescripción de un año, en primer lugar la infracción del artículo 59.1 y 2 del ET , en relación con los artículos 1.961 , 1.968 y 1.969 del C.c e infracción del artículo 126 , 227 y 230 g) de la LGSS .

Y en segundo lugar, se recoge infracción por por contradicción jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ de Castilla y León de 19 de junio de 2014 , pues conforme a la misma se debió haber apreciado el plazo de prescripción del artículo 59.2 del ET . Pues bien debemos dejar sentado que esta última Sentencia es de 18 de junio de 2014 , y que la misma no sirve para fundar la infracción de jurisprudencia a la que se refiere el artículo 193 c) de la LRJS .

Y dicho esto para el análisis de la censura jurídica, que en definitiva tiende a combatir el rechazo que se ha hecho en instancia de la excepción de prescripción de la acción entablada por la empresa, a fin de lograr el abono de las cantidades indebidamente satisfechas al trabajador, razonando que se trata de un reintegro de prestación indebidas de desempleo y el plazo que se establece según el artículo 45.3 de la LGSS es de cuatro años, plazo no transcurrido, pues la papeleta que la interrumpe se interpuso en 30 de octubre de 2013 y el actor percibió sus salarios de tramitación incompatibles con las prestaciones por desempleo el 24 de septiembre de 2012, hemos de partir de los siguientes datos de hecho una vez que ha quedado modificado en parte el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, esto es:

PRIMERO.- Inocencio trabajaba para la empresa LISAGRA S.L. cuando en fecha 4-07-2011 fue despedido. Impugnado el despido del trabajador, el mismo fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2 de Granada de fecha 11-01-2012 . Presentado recurso de suplicación por la empresa, el mismo se desestima por sentencia de la Sala de lo Social de fecha 10 de mayo de 2012 .

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2012 el trabajador fue readmitido por la empresa y el 27 comunica esta circunstancia al SPEE. El 11-04-2012 como anticipo se entrega al trabajador 6.580Ž44 euros, y el 24-09-2012 6.011Ž76 euros, en total 12.592Ž20 euros por salarios de trámite.

TERCERO.- El trabajador percibió la prestación por desempleo entre el 22-07-2011 y el 22-01-2012 por importe de 7030Ž76 euros. El 9 de marzo de 2012 el SPEE comunica al trabajador la revocación de la prestación y la petición de reintegro. El 21 de marzo el trabajador presenta escrito indicando que no había percibido los salarios de tramitación.

CUARTO.- Por resolución del SPEE de fecha 24 de julio de 2012, se declaró la responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones percibidas por el trabajador en la cuantía de 7030Ž76 euros. Precedió a dicha resolución comunicación de 27 de febrero de 2012 de responsabilidad empresarial de prestaciones por desempleo para que la empresa formulara por escrito las alegaciones que hubiera tenido por oportuno, siendo que que la empresa no efectuó el ingreso ni alegación alguna.

QUINTO.- Solicitado un aplazamiento del pago, se concede por resolución de 8 de abril de 2013. El 12-04-2013 se realiza un primer ingreso por importe de 2713Ž40 euros.

SEXTO.- LISAGRA S.L promovió conciliación el 30-10-2013 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' el día 11-11-2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 11-11-2013.

Como hemos visto al inicio del fundamento que precede, el despido del actor tuvo como consecuencia, su readmisión, siendo evidente que todas las cantidades que percibió en concepto de prestaciones por desempleo eran indebidas, pero como dice la ley, por causa no imputable al hoy actor.

Nos encontramos ante el supuesto, en el que el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 9 de marzo de 2009 , reiterada en las Sentencias de 14 de febrero de 2012 y 22 de enero de 2014 , en el caso en el que se produce la readmisión del trabajador, si el trabajador ha percibido prestación por desempleo durante el periodo que corresponden a los salarios de tramitación abonados por el empresario, éste debe reintegrar a la Entidad Gestora aquella prestación ingresarlas previa deducción en aquellos salarios, sin perjuicio de las acciones que entre empresa y trabajador procedan por éstos, dado que en los supuestos del art. 209,5 LGSS apartados a) y c) (tras la reforma de la ley 45/2002), en el supuesto de que la empresa opte por la indemnización, el TS ya había señalado que el trabajador estaba obligado a devolver la prestación indebidamente percibida. Pero en el supuesto de apartado b), en caso de optar por la readmisión, es la empresa la que debe reintegrar a la entidad gestora la prestación indebida, tal como sucede en el caso presente.

Dos, son las obligaciones de la empresa, en esta situación: La de comunicar a la entidad gestora la readmisión al trabajador despedido en los cinco días siguientes a su readmisión y la de ingreso en la entidad gestora, de las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios que haya dejado de percibir con el límite de la suma de tales salarios, pudiéndose reclamar la diferencia del trabajador en el caso de que la cuantía de la prestación supere a los de los salarios.

Hasta aquí la obligación del empresario, pues únicamente cabría exigir al trabajador que fuera él quien procediese a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas, cuando la empresa hubiera consignado los salarios de tramitación y hubiera sido el órgano judicial quien le hubiera hecho entrega de tales cantidades, supuesto, que no consta que sea el que enjuiciamos.

Y siendo así, el plazo de prescripción es el de un año previsto en el artículo 59 del ET , encontrándose la reclamación que la empresa ha entablado frente al actor, prescrita, pues el derecho a la prestación por desempleo nace a partir de la situación legal de desempleo, existiendo ésta desde el momento en que se procede al despido del trabajador, sin necesidad de su impugnación, según dispone el artículo 209.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En este caso, en el supuesto de que el trabajador impugnase aquella decisión extintiva y si a resultas del proceso de despido existiera el derecho a salarios de tramitación, el derecho a la prestación se producirá cuando transcurra ese periodo de salarios, todo ello según el precepto legal citado.

Igualmente, el apartado 5, punto b), del mencionado artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social nos dice que si en virtud del proceso de despido, se produzca la readmisión, tal y como aquí ha sucedido, según se desprende del hecho probado segundo, si el trabajador hubiese percibido prestación por desempleo, estas cantidades serán consideradas como indebidas y por causa no imputable al trabajador. El empresario, en este caso, deberá ingresar ante la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Igualmente nos indica el citado apartado que 'respecto del reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador, si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario', en cuyo caso se aplicará las normas sobre reintegro de prestaciones indebidas.

Por otro lado, el artículo 230 g) de la Ley General de la Seguridad Social dispone que es obligación del empresario la de comunicar la readmisión del trabajador despedido en el plazo de cinco días desde que se produzca e ingresar a la Entidad Gestora competente las prestaciones satisfechas por ésta a los trabajadores en los supuestos regulados en el apartado 5 del artículo 209 de la Ley...» siendo relevantes razonar que el empresario en el momento de proceder a liquidar los salarios de tramitación que haya de abonar al trabajador deberá descontar de ellos las cantidades correspondientes a la prestación por desempleo que haya percibido, para poder proceder a su ingreso ante la Entidad Gestora. En segundo lugar, el momento en el que el empresario debe proceder a recabar del trabajador la prestación por desempleo indebida no es otro que el de liquidación y pago de los salarios de tramitación y no uno posterior dado que es entonces cuando se debe proceder al ajuste económico entre esas dos percepciones incompatibles. En tercer lugar, el empresario, como responsable del reintegro de la prestación, no debe esperar a conocer de la Entidad Gestora la deuda generada como consecuencia de esa doble percepción por parte del trabajador sino que es él el que está obligado a ingresar ante aquélla las cantidades que haya recaudado mediante la técnica del descuento de los salarios de tramitación, para lo cual previamente, según el resultado del proceso de despido -si ha existido o no incidente de readmisión irregular o de no readmisión- deberá haber abonado los salarios de tramitación descontando de ellos aquella otra cuantía...», concluyendo en el sentido de que «...es evidente que aquí no se está demandado el pago de prestaciones de la seguridad social indebidamente percibidas sino el abono de salarios de tramitación indebidamente pagados por el empresario al trabajador que no dedujo en su momento. En este contexto, es claro que el empresario debió proceder a deducir esos salarios en el mismo instante en que hizo pago de los mismos, ya requiriendo al trabajador en vía de ejecución de sentencia del proceso de despido para que acreditase el importe de lo percibido del Servicio Público de Empleo Estatal u otra vía adecuada mediante la cual pudiese aquél conocer la cuantía a descontar, dando con ello cumplimiento a lo que la norma le impone, tanto recabando del trabajador el importe indebidamente percibido de la Entidad Gestora como ingresar ante ésta la cuantía recaudada de esa forma...».

Siendo evidente, que, en el caso, el abonó al trabajador de los salarios de tramitación se completo el 24 de septiembre de 2012 y que a pesar de conocer ya en ese momento la responsabilidad empresarial declarada por el SPEE respecto de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas, no trato de ejercitar el derecho a deducir de los mismos, la cantidad correspondiente en concepto de prestación por desempleo, antes del 30 de octubre de 2013, en que promovió conciliación para lograr el reembolso de la cantidad indebidamente satisfecha, cuando había trascurrido con creces, el plazo de un año.

En este sentido debemos coincidir, con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, que cita «pues la acción del empresario frente al trabajador no nace desde el momento en el que la Entidad Gestora reclama a la empresa el pago del importe pagado al trabajador. Primero, porque ésta no está reclamando a la empresa salarios de tramitación sino prestación por desempleo indebidamente percibida, con lo cual difícilmente puede servir ese momento como de inicio del ejercicio de la acción para reclamar otro concepto como es el de salarios de tramitación; segundo, porque ésta, la empresa, debe hacerse con el importe de la prestación indebidamente percibida en el momento de abonar los salarios de tramitación y no cuando es reclamada la deuda por la Entidad Gestora... y tercero, porque reclamándose ahora salarios de tramitación indebidamente abonados, siendo este el concepto que reclama en tanto que en su momento no los descontó el empresario, la acción para reclamarlos, pudo y debió realizarse a partir del pago de aquéllos. Esto es, las obligaciones y deberes del empresario en estos casos son dos, una obligación frente a la Entidad Gestora a la que debe abonar o reintegrar una prestación indebidamente percibida, y un deber frente al trabajador de recuperar de éste, mediante la técnica del descuento en los salarios de tramitación, la prestación de desempleo percibida. Como consecuencia de ello, los salarios de tramitación que deben abonarse en estos casos no se corresponden con la totalidad objeto de condena en el proceso de despido sino una cantidad inferior. Por tanto, desde ese momento el empresario debe proceder a hacer uso de esa técnica de descuento y en caso de no actuar en ese sentido el exceso que haya abonado puede reclamarlo en cualquier momento, dentro del plazo de prescripción que marca el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ...».

También podría objetarse que hasta que el empresario no haga pago de la prestación por desempleo, (lo que según el relato de hechos probados no aconteció sino hasta el 8 de abril de 2013) no se incurre en un abono indebido de salarios de tramitación, siendo entonces cuando podría ejercitar la acción frente al deudor, pero entendemos que ese no es momento eficaz en tanto que ambas percepciones son incompatibles de forma que la condición de prestación indebida, en lo que a la prestación por desempleo se refiere, no surge del pago de la misma por la empresa a la entidad gestora sino desde que se generan los salarios de tramitación y el pago indebido de los salarios de tramitación se produce en el mismo momento en que se liquidan éstos por el empresario; además, su obligación de retención de aquel importe -con la repercusión que ello tiene sobre los salarios de tramitación - se debe hacer cuando lo dice la norma -al pagar los salarios de tramitación - ya que desde entonces el empresario debe reintegrar la prestación por desempleo a la Entidad Gestora y por tanto la acción frente al trabajador para descontar los salarios de tramitación comienza en ese momento y no en otro posterior.

Por todo ello, apreciamos la excepción invocada por el recurrente, con la consecuente estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de abril de 2015 , en Autos núm. 1100/2013, seguidos a instancia de LISAGRA SL, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra el mencionado recurrente, debemos revocar y revocamos la misma absolviendo al mencionado trabajador de las pretensiones deducidas en su contra por estar la acción prescrita. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.