Sentencia Social Nº 58/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00058/2016
NIG: 07040 44 4 2011 0005524
402310
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000383 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000145 /2014 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente: SR. DON Aureliano
Abogada: SR. DON NICOLAS FONOLLAR MARCUS
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Abogado/a: SERV. JURIDICO
SEG. SOCIAL SR. DON JOSÉ ANTONIO CALDERÓN FERNÁNDEZ
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIO DE JUSTICIA
DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO
D. MIGUEL A. AGUILÓ MONJO
En Palma de Mallorca, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 58/2016
En el Recurso de Suplicación núm. 383/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Nicolás Fonollar
Marcús, en nombre y representación de Don Aureliano , contra el Auto de fecha 8 de enero de 2015
desestimando el recurso de reposición interpuesto por dicha representación contra el auto de 29 de octubre
de 2014, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda
número 1382/2011, seguidos a instancia del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social,

representado por el Sr. Letrado Don José Antonio Calderón Fernández y la Tesorería General de la Seguridad
Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por incidentes de ejecución,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL A. AGUILÓ MONJO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por Auto de desestimación del Recurso de Reposición de fecha ocho de Enero de dos mil quince dictado por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en ejecución de títulos judiciales 145/2014, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- En fecha 14 de febrero de 2013 se dictó sentencia por este Juzgado en el procedimiento de revisión de grado nº 1382/2011, que posteriormente fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares mediante sentencia de 16 de septiembre de 2013 . El fallo de dicha resolución establecía lo siguiente: 'Estimando en parte la demanda presentada Don. Aureliano contra el INSS-TGSS, en revisión de grado IP, debo declarar y declaro la invalidez permanente parcial, con los efectos legales inherentes.'

SEGUNDO.- En fecha 22 de abril de 2014 tuvo entrada en este Juzgado escrito presentado por D.

Nicolás Fonollar Marcús, Letrado de la parte actora D. Aureliano , en virtud del cual solicitaba la ejecución de la sentencia mencionada, poniendo de manifiesto su disconformidad con la resolución del INSS mediante la que se procedía al cálculo de la prestación que correspondía al Sr. Aureliano , dado que la entidad gestora la cifrada en 5.149,56 euros, mientras que la parte actora consideraba que era de 35.664 euros.



TERCERO.- Citadas las partes a comparecencia, en fecha 17 de octubre de 2013 tuvo lugar la misma, ratificándose ambas partes en sus respectivas posturas y quedando a continuación las actuaciones pendiente de resolver.

Y, cuya dispositiva dice: ACUERDO: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Aureliano frente al auto de 29 de octubre de 2014 , el cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Contra el auto desestimación de 29 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1382/2011, seguidos a instancia de Don Aureliano , se hizo constar: HECHOS:
PRIMERO.- En fecha 14 de febrero de 2013 se dictó sentencia por este Juzgado en el procedimiento de revisión de grado nº. 1382/2011, que posteriormente fue confirmada por el Tribunal Superiro de Justicia de Baleares mediante sentencia de 16 de septiembre de 2013 . El fallo de dicha resolución establecía lo siguiente: 'Estimando en parte la demanda presentada Don. Aureliano contra el INSS-TGSS, en revisión de grado de IP, debo declarar y declaro la invalidez permanente parcial, con los efectos legales inherentes.'

SEGUNDO.- En fecha 22 de abril de 2014 tuvo entrada en este Juzgado escrito presentado por D.

Nicolás Fonollar Marcús, Letrado de la parte actora D. Aureliano , en virtud del cual solicitaba la ejecución de la sentencia mencionada, poniendo de manifiesto su disconformidad con la resolución del INSS mediante la que se procedía al cálculo de la prestación que correspondía al Sr. Aureliano , dado que la entidad gestora la cifraba en 5.149,56 euros, mientras que la parte actora consideraba que era de 35.664 euros.



TERCERO.- Citadas las partes a comparecencia, en fecha 17 de octubre de 2013 tuvo lugar la misma, ratificándose ambas partes en sus respectivas posturas y quedando a continuación las actuaciones pendientes de resolver.

Cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Declarar ajustados a derecho los cálculos efectuados por el INSS a la hora de ejecutar la sentencia de 14 de febrero de 2013 dictada en el presente procedimiento, tanto en relación a la base reguladora como alas deducciones practicadas, desestimando por tanto las pretensiones expuestas por la parte ejecutante por las razones expuestas en los razonamientos jurídicos de la presente resolución.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Nicolás Fonollar Marcús, en nombre y representación de Don Aureliano , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha uno de diciembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma, en fecha 14 de febrero de 2013, se dictó sentencia , confirmada por este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2013 , por la que resolvía lo siguiente: 'Estimando en parte la demanda presentada por Don. Aureliano contra el INNS-TGSS, en revisión de grado de IP, debo declarar y declaro la invalidez permanente parcial, con los efectos legales inherentes'.

Instada por el Sr. Aureliano la ejecución de la meritada sentencia firme, en el escrito promotor ya se ponía de manifiesto por el ejecutante su disconformidad con la resolución del INSS al efectuar los cálculos de la prestación que le correspondía, dado que la entidad gestora la cifraba en 5.149,56 €, mientras que el actor consideraba que era de 35.664 €. En este trance se dictó por el Juzgado de instancia el Auto de 29 de octubre de 2014 , en cuya parte dispositiva, literalmente, se lee: ' ACUERDO : Declarar ajustados a derecho los cálculos efectuados por el INSS a la hora de ejecutar la sentencia de 14 de febrero de 2013 dictada en el presente procedimiento, tanto en relación a la base reguladora como a las deducciones practicadas, desestimando por tanto las pretensiones expuestas por la parte ejecutante por las razones expuestas en los razonamientos jurídicos de la presente resolución'.

Contra el anterior Auto se interpuso por la parte ejecutante el correspondiente recurso de reposición, que fue resuelto mediante Auto de 8 de enero de 2015 en el sentido de su íntegra desestimación, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

Es contra esta última decisión frente a la que se interpuso el presente recurso de suplicación, al amparo del artículo 193,c) de la LRJS , por la alegada inaplicación del artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio y de la jurisprudencia que entendió aplicable y en cuyo suplico se interesaba la revocación del auto de instancia y el reconocimiento del derecho del actor a percibir por la prestación de incapacidad parcial para su profesión habitual la cuantía de 35.664 €, a la cual únicamente debe descontarse la cantidad recibida de 5.149,56 € y el tipo de IRPF que corresponda.



SEGUNDO .- Dispone el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio que: 'Los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad permanente'.

Parte la sentencia de instancia de que a pesar de la claridad del precepto y la jurisprudencia que lo ha interpretado, no existe identidad de hecho con el supuesto que se está enjuiciando. Se argumenta que la incapacidad permanente parcial reconocida al ejecutante no deriva de una incapacidad temporal previa, sino que encontrándose el Sr. Aureliano en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se promovió de oficio por el INSS un expediente de revisión en el que se declara que el actual ejecutante no está afecto a incapacidad permanente en niguno de sus grados, lo que fue judicialmente resuelto en firme por las sentencias antes indicadas, en el sentido de reconocer al Sr. Aureliano , como se avanzaba, la situación de invalidez permanente parcial.

En el relato histórico de los hechos enjuiciados que se expone en el recurso de suplicación, aceptado por las partes y que este Tribunal, asimismo, acepta, se enumeran los siguientes hechos: '-La parte actora inició una situación de incapacidad temporal el 26-09-08.- -En fecha 17-8-10, fue declarada en situación de invalidez permanente para profesión habitual, y se fijaba el plazo para la revisión de dicha situación a partir del 1-9-11.- -El INSS en resolución de 30-9-11 dictó resolución en expediente de revisión de grado de incapacidad, declarando no afecto no afecto de grado de incapacidad alguno, ello con efectos de 1-10- 11.- -El actor impugnó la referida resolución y en fecha 14-2-13 el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma , declaró al actor en la situación de incapacidad parcial para la profesión habitual con los efectos legales inherentes a tal declaración y que ha sido ratificada por esta Sala en sentencia de fecha 16-9-13 '.



TERCERO .- Llegados a este punto se coincide con las resoluciones de instancia que para el cálculo de la prestación que se reclama no pueda acudirse a la base reguladora que se tuvo en cuenta para la determinación de prestación por IT, ya que la incapacidad parcial judicialmente declarada no deriva no deriva de un período de IT, sino de una revisión de oficio instada por el INSS de la situación de incapacidad permanente declarada que finalizó con el reconocimiento judicial firme de incapacidad parcial. Es, por tanto, que se considera que la cuantía de la base reguladora a tomar en cuenta para el cálculo de la prestación no puede ser otra que la que toma en consideración el auto combatido coincidente con le fecha del expediente de revisión de oficio, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Tampoco puede acogerse el motivo segundo del recurso interpuesto al amparo del artículo 193. c) de la LRJS , por cuanto no se observa la violación normativa que en el mismo se denuncia. Se trata de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, en su vigente redacción de 31 de enero de 2.013, según el cual: 'Cuando, como consecuencia de una revisión, se modifique la calificación de incapacidad existente con anterioridad, se aplicarán las siguientes normas: a) Si el trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese como resultado de la revisión otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado.-b) Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una cantidad a tanto alzado, dejará de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado y percibirá la parte de la indicada cantidad que, en su caso, exceda del importe total percibido en concepto de pensión.

Esta es la solución que se adopta en trances de ejecución de sentencia y que, consiguientemente, no representa ir en contra de lo ejecutoriado ni aplicación retroactiva de las normas, sino recta aplicación de lo previsto en las mismas.

Es por tales consideraciones que se desestimará el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la resolución combatida.

En su virtud,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación formulado por el Sr. Letrado Don Nicolás Fonollar Marcús, en nombre y representación de Don Aureliano , contra el auto de fecha ocho de Enero de dos mil quince, dictado por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y SE CONFIRMA el Auto de fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce , habiéndose , declarando ajustados a derecho los cálculos efectuado por el INSS a la hora de ejecutar la sentencia de 14 de febrero de 2013 dictada en el presente procedimiento, tanto en relación a la base reguladora como a las deducciones practicadas, desestimando por tanto las pretensiones expuestas por la parte ejecutante por las razones expuestas en los razonamientos jurídicos de la presente resolución, previa desestimación del recurso de suplicación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander ( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0383-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0383-15 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 58/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.