Sentencia Social Nº 58/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1030/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000058/2016

En Santander, a 27 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celestina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Celestina , siendo demandada la empresa GESTEMA GESTORÍA, S.L.U., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de septiembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 11-2-04 con categoría de oficial de primera y salario bruto mensual de 1.362,03 euros.

2º.- La demandada se dedica esencialmente a elaborar contabilidad e impuestos de terceros. La actora participaba de esta actividad.

3º.- La demandante de modo ordinario y regular ha venido elaborando y confeccionando la declaración del impuesto sobre la Renta de un hermano (durante su jornada laboral).

4º.- El 8-6-15 la demandada redactó esta carta de despido disciplinario remitida a la trabajadora.

'Muy Señora nuestra:

La dirección de esta empresa ha decidido su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectividad desde el momento en que reciba esta carta, por la comisión de faltas que a continuación se detallan y que han sido calificadas como muy graves.

Usted inició su relación laboral con la empresa en julio de 2004, por lo que lleva más de diez años trabajando en nuestra Asesoría. Su trabajo consiste principalmente en realizar y grabar la contabilidad de las empresas clientes de la Gestoría que le son asignadas, para luego preparar y presentar sus impuestos por vía telemática, para lo cual utiliza el certificado digital del titular de la misma. Los clientes están repartidos entre usted y tres compañeras más, de tal manera que la carga de trabajo esté distribuida de forma homogénea para que se pueda realizar todos los trabajos dentro de los plazos legales.

De las cuatro trabajadores que comunican telemáticamente los impuestos, Usted se encuentra ubicada en el centro de trabajo que la Gestoría tiene en Peñacastillo, mientras que sus compañeras lo hacen desde el centro de trabajo que la Gestoría dispone en el Alisal.

En la reunión de trabajo que mantuve el día 23 de abril de 2015 con dos de sus compañeras de trabajo (Doña Francisca y Doña Guillerma ), en la que se trataron diversos temas, entre otros, los correspondientes al reparto de la carga de trabajo, me indicaron que a Usted no le daba tiempo, porque estaba elaborando los impuestos de empresarios que no son clientes de la Gestoría, concretamente los de su hermano Don Epifanio .

Como soy la titular del certificado digital que se utiliza para comunicar telemáticamente los impuestos, compruebo que se han comunicado, relativos a su hermano, los impuestos siguientes:

El día 20-10-2014 a las 14,40 horas el modelo 130

El día 20-10-2014 a las 14,17 horas el modelo 303

El día 30-01-2015 a las 16,51 horas el modelo 130

El día 30-01-2015 a las 16,53 horas el modelo 303

El día 30-01-2015 a las 16,57 horas el modelo 390

El día 02-03-2015 a las 19,50 horas el modelo 347

Así mismo, se ha comprobado que se viene haciendo de forma regular, al menos, desde el ejercicio 2012.

Detectamos los envíos, y trasladado el problema al informático de la empresa, el pasado viernes 5 de junio de 2015 nos confirma que los envíos se han realizado utilizando el servidor del centro de trabajo de Peñacastillo, donde usted se encuentra. Además ha detectado también que ha sido Usted quién ha solicitado al banco los códigos NRC para hacer el cargo de los impuestos.

Consideramos que estos hechos son merecedores de la sanción de despido por el incumplimiento contractual muy grave y culpable establecido en el artículo 35 del Convenio colectivo de Ámbito Estatal de Gestorías Administrativas, en su apartado 'La dedicación a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa si no media autorización de la misma'; así como en lo dispuesto en el artículo 54.2.d del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores tipificado dentro de la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, con la gravedad y entidad suficiente como para imponer su grado máximo; ya que al hecho de estar realizando los impuestos de su hermano de forma regular dentro de su horario laboral, utilizando las instalaciones y medios de la empresa, y haciendo competencia sin consentimiento, se le suman las incidencias detectadas en su trabajo:

1. La comunicación que nos efectúa el día 2 de junio de 2015 sobre la equivocación en el apunte contable de factura de fecha 4 de Diciembre de 2014 de un comisionista de la Entidad Barymont S.A. por importe de 51097,47 euros, en lugar del coste real de 51,48 € que ha supuesto desequilibrio contable con una repercusión económica para el cliente de 10719,66 euros.

2. La comunicación por parte de varias compañeras de la oficina, de que no cuadran datos reales con datos declarados por Usted en los impuestos, concretamente en el caso de Rosalia y Sonia .

3. Las reiteradas quejas que venimos recibiendo de algunos clientes, concretamente de Lucas , representante de la entidad Report and News, con motivo de hacer caso omiso a las reiteradas peticiones de solicitud de documentación urgente.

4. Las reiteradas solicitudes de realización de trabajos que le ha realizado la entidad Barymont SA.

Sírvase a firmar por duplicado la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.'

5º.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 3-3-15 hasta el 20-4-15.

6º.- La actora en relación con una factura de 4-12-14 (entidad Barvmont S.A.) anotó como importe 51.097,47 euros, en lugar de los 51,48 euros reales.

7º.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

8º.- El 15-7-15 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Celestina contra GESTEMA GESTORÍA S.L.U., absuelvo a la demandada de la reclamación contra ella formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión objeto del debate.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 28 de septiembre de 2015 , declara la procedencia del despido de Dª. Celestina , acordado por la empresa demandada el día 8 de junio de 2015, al entender que con su conducta cometió una falta muy grave, al elaborar durante su jornada laboral las declaraciones de la Renta de su hermano, de modo habitual y regular.

Disconforme con dicha resolución judicial recurre en suplicación la representación legal de la trabajadora por medio de cinco motivos y con correcto encaje procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación por la empleadora.

SEGUNDO.- Petición de nulidad de actuaciones.

En el primero de los motivos del recurso, con invocación del art. 24.2 CE , en relación con los arts. 87 y 90 de la LRJS , se interesa la nulidad de la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones, por no haberse practicado la prueba testifical propuesta y admitida de Dª Bibiana .

Como es sabido, para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones (ex art. 193.a LRJS ), han de concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento; en segundo lugar, la existencia de indefensión; y en tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso. Por tanto, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma.

La aplicación de esta doctrina al caso ahora analizado, nos lleva a desestimar la queja de vulneración del derecho a emplear todos los medios de defensa e interdicción de la indefensión por la falta de declaración de Dª. Bibiana , pues si bien es cierto que fue propuesta en su día, tras el visionado del acto del juicio oral se comprueba como el juzgador mantuvo una limitación del número de testigos, y tras el testimonio de tres personas, no se formuló la oportuna protesta por la parte actora, por lo que faltaría el reiterado requisito para la admisión del amparo (por todas STC 66/2009, de 9 de marzo , FJ 2)

No existiendo indefensión, no puede aceptarse la petición de nulidad formulada.

TERCERO .- Revisión de hechos probados.

En los tres siguientes motivos se interesa revisar los hechos probados tercero y quinto, así como la adición de un nuevo ordinal noveno, en los siguientes términos:

a)Postula la revisión del ordinal tercero, de modo que conste que desde el año 2010 ha venido elaborando y confeccionando las declaraciones trimestrales del IRPF e IVA (modelos 130 y 303), las declaraciones anuales del IVA y Operaciones con Terceras Personas (modelos 390 y 347) de su hermano, no así la Declaración anula del IRPF (modelo 100) que era confeccionado por otra compañera de la demandante (Dª. Emilia ) durante su jornada laboral'.

Pretende justificar dichos datos: en lo manifestado por la representante de la empresa en el acto del juicio oral y en la documental aportada por la empresa, relativa a los impuestos realizados por la actora.

Dos son las razones que nos llevan a rechazar la revisión pedida: primero, que el interrogatorio de parte no constituye medios hábil para revisar el relato fáctico, toda vez que las facultades de revisión quedan limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; y segundo, que la modificación del tipo de impuesto confeccionado por la actora, no resulta relevante y trascendente para la resolución de la cuestión planteada.

b)La inclusión en el quintohecho probado que la causa de la incapacidad temporal fue 'por trastorno de ansiedad reactivo- adaptativo en relación con conflictos o problemas laborales crónicos diagnosticados por la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla desde el 23 de junio de 2014, conocido por la empresa'.

Nuevamente intenta amparar dicha revisión en la prueba de interrogatorio judicial de parte, que como ya dijimos no puede sustentar la modificación del relato fáctico; así como en los partes médicos de baja y alta, en los que únicamente se constata el diagnóstico: 'trastorno de ansiedad reactivo', no la causa, y en un informe de atención ambulatoria, no ratificado a presencia judicial, en el que el médico que realiza la exploración se limita a reflejar lo manifestado por la actora sobre la conflictividad laboral. En definitiva, dichas pruebas no pueden amparar la revisión pedida, en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

c)Finalmente se quiere dejar constancia, en un nuevo ordinal noveno, que 'la empresa ha autorizado de forma verbal en determinados casos a las trabajadoras realizar determinadas gestiones administrativas para sus parientes más cercanos. Asimismo, otra compañera de la demandante, concretamente, Dª. Francisca ., confeccionaba y presenta la declaración de la renta de sus padres o abuelos, empleando los medios de la empresa y el certificado o firma digital de la empresaria durante su jornada laboral'.

También pretende justificar dicho texto en la prueba de interrogatorio de parte de la representante de la empresa y en la testifical, pruebas que no permiten alterar el relato de hechos, toda vez que la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia. Respecto a la documental, se invoca como tal un recibo (obrante al folio 218) carente de firma y que no puede amparar el ordinal que se quiere introducir.

Dejamos por tanto inalterado el relato fáctico.

CUARTO.- Causa del despido disciplinario.

1.-En el terreno jurídico se denuncia la infracción del art. 58.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta la representación legal de la recurrente que su conducta no constituye una transgresión de la buena fe contractual, susceptible de ser objeto de la más grave de las sanciones laborales, el despido; y que en todo caso, se debe aplicar la teoría gradualista en la imposición de la sanción, ya que la trabajadora viene prestando servicios desde el 11-02-2004, ha sufrido una baja médica por trastorno de ansiedad reactivo a la conflictividad laboral y no consta que fuese objeto de sanción con anterioridad, y, además, por cuanto su conducta era tolerada por la empresaria.

2.-Con carácter previo al análisis de las concretas circunstancias de esta litis, debemos examinar la normativa y la interpretación jurisprudencial que se ha vendido realizando sobre los arts. 5 , 20 , 54.1 y 2.d ), 55.3 y 4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y sobre los límites y aplicabilidad de la denominada teoría gradualista a este específico tipo de faltas laborales.

A tal efecto, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/09 ), nos recuerda que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET ); (...) el trabajador y el empresario 'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). En ella también se recuerda que el empresario puede imponer 'la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ). Si bien 'Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET )'.

En dicha doctrina se alude a que el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo. Y a que 'la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

La convalidación de la decisión extintiva por la trasgresión de la buena fe contractual exige, al igual que en los restantes supuestos, la gravedad de la sanción, acumulada a la culpabilidad del trabajador, debiendo subrayarse que en esta causa se puede incurrir, no sólo por dolo o culpa del trabajador, sino que cabe también por negligencia.

Debe atenderse a la falta cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral.

3.-En el presente supuesto, los hechos que se declaran probados en los ordinales segundo y tercero, son suficientemente expresivos de una conducta grave y culpable de la trabajadora, constitutiva de deslealtad y transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en las gestiones encomendadas, calificada de falta muy grave, sancionable con despido, en el art. 35 del Convenio Colectivo de ámbito estatal de Gestorías Administrativas, que califica de tal: 'La dedicación a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa si no media autorización de la misma'.

La resolución de instancia da por probado que desde hacía años (reconoce la actora que desde el año 2010), la trabajadora despedida -dedicada a efectuar la contabilidad y los impuestos de terceros- ha venido elaborando y confeccionando las declaraciones de impuestos (sean trimestrales o anuales, sean del IRPF o IVA) de su hermano, durante su jornada laboral. Esta actividad, que no era esporádica sino habitual y regular, no era consentida o tolerada por la empleadora.

4.-En todo caso, comparte esta Sala con la resolución de instancia la calificación de grave, de la conducta de la trabajadora, así como su culpabilidad; de modo que la sanción de despido no es desproporcionada ya que la competencia a la empresa es frontal con dedicación en su centro de trabajo a la prestación de idénticos servicios de gestión, existiendo un potencial perjuicio para la empleadora pues el tiempo empleado en la elaboración de dichas declaraciones de impuestos mermaba su dedicación al resto de los cometidos que tenía atribuidos.

En consecuencia, no hay circunstancias suficientes para devaluar la sanción y, conforme a la teoría gradualista, poder impone una sanción inferior a la acordada de despido.

Por todo ello, al no haberse infringido precepto legal alguno, procede rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celestina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santander (Proc. 451/2015), con fecha 28 de septiembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra la empresa 'GESTEMA GESTORÍA, S.L.U.', sobre despido, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.