Sentencia SOCIAL Nº 58/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1039/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0032052
Procedimiento Recurso de Suplicación 1039/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 742/2016
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1039/18
Sentencia número: 58/18
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1039/17 formalizado por el Sr. Letrado D. MANUEL ÁBALOS
FELIPE en nombre y representación de D. Enrique contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID , en sus autos acumulados número 742/16 y 785/16,
seguidos a instancia de D. Enrique frente a CLEVER GLOBAL, S.A. y ENEL IBEROAMÉRICA, S.L., por

reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Enrique suscribe contrato de trabajo con CLEVER GLOBAL SA el 1 de octubre de 2.011 ostentando la categoría profesional de Ingeniero de sistemas y un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 3.247,19 €

SEGUNDO.- En el contrato de trabajo se incluye la cláusula adicional 4 con el siguiente tenor: 'al trabajador se le reconoce una antigüedad desde 1 de agosto de 2.005'

TERCERO.- El 13 de septiembre de 2.011 CLEVER TECNOLOGÍA SL y ENEL ENERGY EUROPE suscriben Acuerdo Marco para la prestación de servicios informáticos varios. Estos servicios se remiten a la condiciones de contratación del grupo ENDESA. El pliego de condiciones de ENDESA del que el acuerdo Marco trae origen fija como objeto de la contratación el servicio microinformático a personal directivo de ENEL IBEROAMÉRICA.



CUARTO.- El soporte microinformático para este tipo de personal se realizaba en las oficinas del cliente o, en casos menos frecuentes en cualquier lugar en el que el cliente lo requiera (domicilio del directivo, por ejemplo)

QUINTO.- En el Anexo IV que se incorpora al contrato se señala: 18.3.2.1 La organización del trabajo y de la seguridad que requiere la realización de obras o servicios y la adquisición de materiales y/o equipos es obligación del Proveedor, quien designará un responsable de su organización, de acreditada competencia a efectos de su dirección, supervisión y coordinación con responsables de otros proveedores de ENEL, si procede , y en cualquier caso con personal de ENEL con responsabilidad en materia de organización del trabajo y prevención.



SEXTO.- El 29 de junio de 2.016 la empresa remite al actor un correo electrónico en el que se le notifica que el 30 de junio de 2.016 finaliza el servicio de soporte microinformático personalizado Alta dirección de Endesa TOP al que el actor estaba adscrito, debiendo entregar el material asociado a dicho servicio.

SÉPTIMO.- El mismo 29 de junio de2.016 y con efectos de 1 de julio de 2.016 la empresa remite burofax al demandante comunicándole la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas al haber asumido el servicio descrito por una nueva empresa 'ATOS' con efectos de 31 de mayo de 2.016. Se pone a disposición del actor una indemnización de 23.328,50 € así como la suma de 1.519,16 € en concepto de preaviso. Se da por reproducida la comunicación que obra unida a autos a los folios 57 a 62.

OCTAVO.- La empresa notificó al actor que, a partir del 1 de junio de 2.016 debería prestar sus servicios desde su domicilio particular. Se le mantiene de alta y se le abona el salario.

DÉCIMO.- el contrato suscrito por ENEL y CLEVER tenía tres niveles de control: contrato (se llevaba a cabo por D. Jesús Ángel y D. Benjamín ); control (Dª Estibaliz de ENEL y Dª Lorena de CLEVER) y operativa (Dª Estibaliz , Gines de Enel y Dª Lorena ).

UNDÉCIMO.- Las peticiones de soporte por parte de los altos directivos se hacía telefónicamente o vía telemática a través de Dª Estibaliz o D. Gines . Estos comunicaban la petición a Dª Lorena quien distribuía el trabajo entre los técnicos de CLEVER. La Secretaria del Director General de ENEL contactaba directamente con el técnico habitual para los servicios que se prestaban a su Jefe.

DUODÉCIMO.- el personal de CLEVER contaba con una tarjeta identificativa diferente del personal de ENEL. Se les entregaban acreditaciones si tenían que acudir a algún evento en el que ENEL era parte.

DÉCIMO

TERCERO.- D. Rafael se dirigía a la coordinadora de CLEVER Dª Lorena incluyen en copia en muchas ocasiones a otras personal.

DÉCIMO

CUARTO.- Los manuales de las aplicación aparecen con el logo de ENEL DÉCIMO

QUINTO.- Los trabajadores de CLEVER no empleaban nos comedores del personal de ENEL, tenían dirección de correo de CLEVER y las vacaciones y las bajas por IT se gestionaban a través de su coordinadora. Las vacaciones de los trabajadores de CLEVER eran supervisadas por D. Gines a fin de que se garantizase el servicio para lo cual se le remitían los cuadrantes de vacaciones de CLEVER.

DÉCIMO

SEXTO.- CLEVER cuenta con 100 trabajadores. En el período comprendido en los 90 días previos al despido del actor y los 90 días posteriores han tenido lugar 5 extinciones por causas objetivas, incluida la del demandante.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Entre el 1 de abril de 2.016 y el 1 de octubre de 2.016 CLEVER ha suscrito veinte contratos de trabajo de los que 18 son temporales por obra o servicio y con centro de trabajo en Tomares, uno es indefinido para el puesto de Director financiero y otro es indefinido para programador ambos con cetro de trabajo en Tomares.

El 19 de julio de 2.016 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instando el 28 de junio.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Enrique contra CLEVER GLOBAL SA y ENEL IBEROAMÉRICA SL debo declarar PROCEDENTE el despido del actor consolidando las sumas percibidas como consecuencia de la extinción y absolviendo a ambas codemandadas de sus pedimentos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10/01/2018 señalándose el día 24/01/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó íntegramente las demandas acumuladas que rigen estas actuaciones, dirigidas contra las empresas Clever Global, S.A. y Enel Iberoamérica, S.L., por lo que declaró procedente el despido por causas objetivas del actor ocurrido con efectos de 1 de julio de 2.016, 'consolidando las sumas percibidas como consecuencia de la extinción y absolviendo a ambas codemandadas de sus pedimentos' , que en esta sede se concretan así: '(...) declare el DESPIDO NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, estimando la presente demanda y condenando a las empresas demandadas a la readmisión de la actora, en la empresa que resulte como la real y verdadera empleadora, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, o, subsidiariamente, a que, la empresa que se determine como empleadora real y efectiva, opte por readmitir a la actora, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, o al abono de la indemnización legalmente establecida para el despido improcedente' .



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando siete motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los cuatro primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por las dos empresas traídas al proceso frente a las que se mantuvo la acción.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado primero de la sentencia recurrida, a cuyo tenor el recurrente: '(...) suscribe contrato de trabajo con CLEVER GLOBAL SA el 1 de octubre de 2.011 ostentando la categoría profesional de Ingeniero de sistemas y un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 3.247,19 €' , que, a su entender, debe completarse con estas adiciones: '(...) El actor había celebrado anteriormente los siguientes contratos de trabajo: Del 29-1-03 al 31-7-05 con la empresa QUALITY JOB ETT S.L. Del 1-8-05 al 30-9-08 con la empresa ORISIA SISTEMAS AVANZADOS S.L. Del 1-10-08 al 30-9-11 con la empresa AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A. Desde el 1-10-11 con la empresa demandada CLEVER GLOBAL S.A. Desde el inicio de la relación laboral con todas las anteriores empresas, el actor siempre ha prestado sus servicios como ingeniero de sistemas para la empresa cliente ENDESA ENERGIA SAU, la cual fue adquirida por la empresa ENEL IBEROAMERICA S.L. (grupo ENL) desde el año 2004. El actor comenzó prestando servicios en el centro de trabajo de ENDESA de la C/ Suero de Quiñones de Madrid, hasta que en el año 2003 fue trasladado al centro de trabajo de la C/ Ribera de Loira 60 de Madrid, prestando servicios desde entonces en el mismo centro de trabajo para atender el servicio denominado 'soporte vip'' , para lo que se apoya en los documentos que obran a los folios 184 a 194 de las actuaciones. Tal petición novatoria decae.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- Para empezar, los documentos que le sirven de soporte carecen de idoneidad para el fin perseguido, por cuanto de ellos no se desprenden fidedignamente los añadidos que el actor quiere introducir, lo que le lleva a acudir a conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido. Así, en el contrato de trabajo de obra o servicio determinados suscrito el 29 de enero de 2.003 con la mercantil Quality Job E.T.T., S.L. (folios 186 y 187) se pactó una categoría profesional de Especialista, consistiendo su objeto en: 'La realización de la obra o servicio TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORIA PARA EL PEDIDO DE IBM GSE Nº NUM000 , EN VIRTUD DE CONTRATO PUESTA A DISPOSICION SUSCRITO CON IBM GS ROS, S.A. (...), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' . Como se ve, tal objeto ninguna relación guarda con el que el motivo alega. Por su parte, en el contrato de carácter indefinido celebrado el 1 de agosto de 2.005 se convino la categoría de Técnico Informático (folios 188 y 189), sin que de él se deduzca el contenido funcional del trabajo llevado a cabo por quien hoy recurre, lo que también cabe predicar del de igual naturaleza firmado el 1 de octubre 2.008 (folios 191 y 191 vuelto), en el que consta, además, que la prestación laboral de servicios se llevará a cabo 'en el centro de trabajo ubicado en SEVILLA' -cláusula primera-, máxime cuando según el ordinal segundo de la versión judicial de lo sucedido, que no es atacado: 'En el contrato de trabajo -se refiere al concertado en 1 de octubre de 2.011 con Clever Global, S.A.- se incluye la cláusula adicional 4 con el siguiente tenor: 'al trabajador se le reconoce una antigüedad desde 1 de agosto de 2.005'' . Por tanto, el motivo se rechaza.



SEXTO.- El siguiente, con el mismo amparo adjetivo y designio que el precedente, pide la modificación del ordinal octavo de la premisa histórica de la resolución impugnada, que dice: 'La empresa notificó al actor que, a partir de 1 de junio de 2.016, debería prestar sus servicios desde su domicilio particular. Se le mantiene de alta y se le abona el salario' , del cual ofrece esta redacción alternativa: 'La empresa mantuvo de alta al trabajador y se le abona el salario, sin que conste la fecha en que procedió al abono del mes de junio de 2016 por parte de CLEVER. Durante el mes de junio de 2016 sin la presencia física de los trabajadores en el centro de trabajo, éstos no tenían acceso ni a los ordenadores de ENEL, ni a la intranet de ENEL, ni a los manuales de sistemas y aplicaciones informáticas utilizadas por ENEL ni a la plataforma informática de ENEL' . No especifica los documentos en que se basa, si bien a lo largo de su desarrollo alude, siquiera tangencialmente, a los obrantes a los folios 835 y siguientes, 1.307, 1.309 y 1.311 de autos.

SEPTIMO.- Tampoco puede prosperar: de un lado, porque los documentos que cita no son útiles para el fin propuesto; y de otro, porque los cambios pretendidos constituyen un cúmulo de valoraciones producto de especulaciones extrañas a la revisión fáctica de una sentencia en sede de suplicación, por lo que el motivo claudica. En efecto, dirimir la existencia, o no, de un despido tácito es cuestión eminentemente jurídica que habrá de abordarse al examinar los motivos de tal índole, cual hace la Juez de instancia en el segundo fundamento de su sentencia.

OCTAVO.- A su vez, el tercero pretende que se añada un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, conforme al cual: 'La empresa ENEL venía abonando a la empresa CLEVER un precio mensual por el servicio prestado y denominado 'Servicios informáticos varios', mediante facturas mensuales, que eran de la misma cuantía mensual. Adicionalmente, en determinados meses, se emitían facturas cuyo concepto es 'gastos top' o 'servicios adicionales top' con importes variables' . Se funda, también de forma confusa como el anterior, mezclando de nuevo alegaciones netamente valorativas, en los documentos obrantes a los folios 668 y siguientes, 683 y siguientes y 1.115 de autos. El motivo fracasa.

NOVENO.- A tal fin, nos remitimos a lo ya argumentado con anterioridad, si bien no es ocioso reseñar ahora que esta Sala de suplicación ha tenido ocasión de abordar varios recursos en materia de despido formulados por trabajadores de Clever Global, S.A. Así lo hizo la Sección Sexta de este Tribunal en su sentencia de 25 de septiembre de 2.017 (recurso nº 561/17 ), dando respuesta a petición revisoria muy similar a la actual. Y como en ella se expone: '(...) La revisión no se acoge. (...) Segundo, lo que el original de sentencia dice es que el precio de la contrata suscrita en 2.011 quedó predeterminado desde el principio y se fijó en función de los requerimientos que llevara a cabo la empresa principal, si bien este régimen podía ser revisado después de un año de la suscripción del contrato de referencia, razón por la que en 2.016 se abonó un fijo mensual y unos importes adicionales en los meses de abril y mayo, lo que hemos de entender en el sentido de que, si en esos meses hubo unos servicios mayores de los habituales, se hizo un cargo especial por ellos' , conclusión que nada tiene que ver con la suposición que sostiene el motivo, que por ello decae.

DECIMO.- El último de los encaminados a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, ordenado como cuarto, insta la revisión de los hechos probados décimo, decimotercero y decimoquinto de la resolución combatida. El primero de ellos sienta: 'El contrato suscrito por ENEL y CLEVER tenía tres niveles de control: contrato (se llevaba a cabo por D. Jesús Ángel y D. Benjamín ); control (Dª Estibaliz de ENEL y Dª Lorena de CLEVER) y operativa (Dª Estibaliz , Gines de Enel y Dª Lorena )' , en tanto que el decimotercero señala: 'D. Rafael se dirigía a la coordinadora de CLEVER Dª Lorena incluyen (sic, por incluyendo) en copia en muchas ocasiones a otras personal' y, finalmente, el último dice: 'Los trabajadores de CLEVER no empleaban los comedores del personal de ENEL, tenían dirección de correo de CLEVER y las vacaciones y las bajas por IT se gestionaban a través de su coordinadora. Las vacaciones de los trabajadores de CLEVER eran supervisadas por D. Gines a fin de que se garantizase el servicio para lo cual se le remitían los cuadrantes de vacaciones de CLEVER' .

UNDECIMO.- Como textos alternativos sugiere éstos. En cuanto al primero: 'El contrato suscrito por ENEL y CLEVER tenía tres niveles de control: a nivel contrato: el responsable de ENEL ( Jesús Ángel ) se coordinaba con Benjamín , de CLEVER; a nivel control: el responsable de ENEL ( Amanda ) se coordinaba con la Sra. Lorena (CLEVER), y a nivel operativo: el responsable de ENEL ( Gines ) impartía las instrucciones finales de la prestación del servicio' . En punto al siguiente: 'D. Rafael se dirigía a Dª Lorena incluyendo en copia al resto del equipo de técnicos TOP' . En lo que respecta al último, ofrece esta redacción: 'Los trabajadores de CLEVER comunicaban las vacaciones que querían disfrutar a los coordinadores de ENEL.

Las vacaciones de los trabajadores de CLEVER eran supervisadas por D. Gines (ENEL) a fin de que se garantizase el servicio' .

DUODECIMO.- Pues bien, las variaciones fácticas interesadas no se amparan en ningún medio de prueba hábil, lo que por sí solo sería suficiente para su rechazo. En todo caso, se trata de vano intento por suplir el criterio valorativo de la iudex a quo , por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado y fruto, además, de constantes conjeturas basadas en su particular apreciación de lo ocurrido, de lo que se sigue que también este motivo haya de correr suerte adversa. En definitiva, la falta de apoyo probatorio idóneo hace que el mismo fracase.

DECIMO

TERCERO.- El quinto, dentro ya del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando , denuncia la infracción de los artículos 17 , 103 y 108 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 24 de la Constitución y 43 , 49.1 k ), 55.1 y 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados. Insiste, pues, el recurrente en la existencia de un despido tácito el 1 de junio de 2.016, lo que, para empezar, casa mal con la extinción por causas objetivas de su contrato de trabajo acordada por Clever Global, S.A. con efectos de 1 de julio siguiente, por mucho que continúe dejando entrever que la primera de esas decisiones extintivas es imputable, básicamente, a su empresario real, cualidad que focaliza en la codemandada Enel Iberoamérica, S.L. Así, en palabras del propio motivo: '(...) Lo que esta parte sostiene es que ENEL, verdadera empleadora, ni le ha proporcionado trabajo efectivo ni le abonado (sic) salario alguno, como empleadora real que es, desde el mismo día (1 de junio de 2016) en que ENEL le comunica que no puede acceder más al centro de trabajo' . No itera, empero, su afirmación sobre la realidad de un despido verbal.

DECIMO

CUARTO.- El motivo se desestima. Basta para ello con reseñar las atinadas razones por las que la Magistrada de instancia desechó esta alegación. Así, en el segundo fundamento de su sentencia expresa: 'La parte actora sostiene que ha sido objeto de un despido verbal el 31 de mayo de 2.016 cuando se le informa que ya no tiene que ir al cliente y que deberá prestar sus servicios desde el domicilio. Es evidente que esa manifestación no constituye un despido, no sólo porque no se le indicia en ningún momento que el contrato se extingue sino porque expresamente la empresa manifiesta que la relación laboral continúa, manteniendo de alta al demandante y abonándole el salario' , a lo que a renglón seguido agrega: '(...) Tampoco estaríamos ante un despido tácito. El despido tácito es una elaboración jurisprudencial, y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 'si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no debe excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual', y es que en 'caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido'. En definitiva, el vínculo del demandante con CLEVER permaneció vivo hasta el 31 de julio de 2.016 (sic, por 1 de julio de 2.016) y fue extinguido por comunicación de despido objetivo' .

DECIMO

QUINTO.- Como en este punto destaca la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 25 de septiembre de 2.017 , ya citada: '(...) Ciertamente, difícilmente puede comprenderse que el recurrente afirme que su verdadera empleadora era 'Enel' y que ésta le despidió tácitamente el 1 de junio de 2.016 si consta acreditado que tras esa fecha 'Clever' le abonó el salario correspondientes (...)' . Más adelante, el motivo, apartándose de la controversia que plantea, se refiere a una serie de contrataciones laborales celebradas por Clever Global, S.A. que reputa de demostrativas de la fraudulencia de la extinción por causas objetivas de su contrato con efectos de 1 de julio de 2.016. Desde luego, no es éste el momento de examinar tal problemática, que, bien mirado, se anuda al motivo que sigue, por lo que el actual claudica.

DECIMO

SEXTO.- El sexto trae a colación como vulnerado el artículo 52 c) del vigente Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 51 y 53 del mismo texto legal . Mantiene, ya en relación únicamente con el despido por causas objetivas de 1 de julio de 2.016, que no concurre la causa productiva (juicios de causalidad y razonable adecuación) apreciada en la instancia. Al respecto, el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos narra: 'El 13 de septiembre de 2.011 CLEVER TECNOLOGÍA SL y ENEL ENERGY EUROPE suscriben Acuerdo Marco para la prestación de servicios informáticos varios. Estos servicios se remiten a la condiciones de contratación del grupo ENDESA. El pliego de condiciones de ENDESA del que el acuerdo Marco trae origen fija como objeto de la contratación el servicio microinformático a personal directivo de ENEL IBEROAMÉRICA' , a lo que el quinto añade: 'En el Anexo IV que se incorpora al contrato se señala: 18.3.2.1 La organización del trabajo y de la seguridad que requiere la realización de obras o servicios y la adquisición de materiales y/o equipos es obligación del Proveedor, quien designará un responsable de su organización, de acreditada competencia a efectos de su dirección, supervisión y coordinación con responsables de otros proveedores de ENEL, si procede, y en cualquier caso con personal de ENEL con responsabilidad en materia de organización del trabajo y prevención' . Por último, el sexto señala: 'El 29 de junio de 2.016 la empresa remite al actor un correo electrónico en el que se le notifica que el 30 de junio de 2.016 finaliza el servicio de soporte microinformático personalizado Alta dirección de Endesa TOP al que el actor estaba adscrito, debiendo entregar el material asociado a dicho servicio' , mientras que el siguiente expone: 'El mismo 29 de junio de 2.016 y con efectos de 1 de julio de 2.016 la empresa remite burofax al demandante comunicándole la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas al haber asumido el servicio descrito por una nueva empresa 'ATOS' con efectos de 31 de mayo de 2.016. Se pone a disposición del actor una indemnización de 23.328,50 € así como la suma de 1.519,16 € en concepto de preaviso. Se da por reproducida la comunicación que obra unida a autos a los folios 57 a 62' .

DECIMOSEPTIMO.- En resumen: el servicio personalizado de soporte microinformático contratado por la principal, esto es, Enel Iberoamérica, S.L, con Clever Global, S.A. fue adjudicado a una nueva empresa dedicada a igual actividad, en concreto la inicialmente codemandada Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L., por lo que la saliente decidió extinguir con efectos de 1 de julio de 2.016 el contrato de trabajo indefinido del actor con base en causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa, que, al cabo, la Magistrada de instancia entendió concurrentes, al menos en la primera tipología esgrimida. Como la Juzgadora argumenta en el fundamento cuarto de su sentencia: '(...) Estamos ante una clara causa productiva en la que la empresa pierde un servicio y extingue los contratos de los trabajadores adscritos al mismo. Es cierto que consta que se han suscrito hasta 20 contratos de trabajo, pero todos ellos son temporales por obra o servicio determinado (uno por interinidad) y en el centro de trabajo de Sevilla (algunos incluso anteriores al despido del actor), y los dos únicos contratos indefinidos lo son para categorías diferentes ninguna de ellas la de Ingeniero de sistemas' , criterios que la Sala no puede por menos que compartir.

DECIMOCTAVO.- En este sentido, citar la sentencia de esta misma Sección de 14 de octubre de 2.016 , que es firme, a cuyo tenor: '(...) debe prosperar conforme al criterio jurisprudencial plasmado en las SSTS de 3 de mayo de 2016, rec. 3040/14 , y 30 de junio de 2015, rec. 2769/14 , que recogen el mantenido en sentencias de 16/9/09 (rcud 2027/08 ) y 26/4/13 (rcud. 2396/12 ): '... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 , reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada , y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996, rcud. 3099/1995 ). Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa: (criterio reiterado en la STS de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 )'' (el énfasis es nuestro).

DECIMONOVENO.- Con todo, el recurrente reitera sus alegaciones acerca de las contrataciones laborales -cualquier que sea su naturaleza y centro de trabajo- habidas antes y después de su despido por causas objetivas. Lo que sucede es que se trata de cuestión que la Juez a quo analiza, como vimos, en el fundamento que acabamos de transcribir a la luz de los hechos que quedaron demostrados en autos -no de los que se arguyen sin soporte probatorio bastante-, llegando a conclusión totalmente dispar. Téngase en cuenta que conforme al ordinal decimosexto de la narración fáctica de la sentencia impugnada, que no es atacado: 'CLEVER cuenta con 100 trabajadores. En el período comprendido en los 90 días previos al despido del actor y los 90 días posteriores han tenido lugar 5 extinciones por causas objetivas, incluida la del demandante' , mientras que el siguiente pone de manifiesto: 'Entre el 1 de abril de 2.016 y el 1 de octubre de 2.016 CLEVER ha suscrito veinte contratos de trabajo de los que 18 son temporales por obra o servicio y con centro de trabajo en Tomares, uno es indefinido para el puesto de Director financiero y otro es indefinido para programador ambos con centro de trabajo en Tomares' , sin que se invoque, ni acredite, razón alguna que desvirtúe lo concluido por la iudex a quo en orden a considerar suficiente el juicio de razonable adecuación que es exigible.

Por tanto, el motivo fracasa.

VIGESIMO.- Finalmente, el séptimo y último menciona como conculcados los artículos 43.1 y 42 del vigente Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil . Hace hincapié, de nuevo, en el fenómeno de cesión ilegal de trabajadores que, bien mirado, se erige en el argumento nuclear que sustenta sus tesis. Así las cosas e incólume la versión judicial de los hechos -que hemos reproducido prácticamente en su integridad-, tampoco puede tener éxito. Como acertadamente indica la Juez de instancia en el primer fundamento de su sentencia: '(...) En el acto del juicio quedó acreditado mediante la prueba testifical de Jesús Ángel que el contrato de prestación de servicio microinformático para VIPs era contralado a tres niveles: contrato, control y operativo, y que en cada uno de ellos había personas de las dos empresas. La coordinación y el control del día a día se realizaba a través de Dª Estibaliz , D. Gines (ambos de la empresa ENEL) y Dª Lorena .

Se trata de un testimonio especialmente relevante ya que es una persona que ha dejado la empresa (ENEL) pero que conocía a la perfección el servicio que se prestaba ya que tenía entre sus tareas el control de dicho contrato' , agregando después: '(...) Efectivamente existe una normativa en ENEL para prevenir la Cesión, pero lo verdaderamente relevante no es que exista esa normativa sino que efectivamente se cumpla. El actor aporta un volumen importante de correos electrónicos y en un porcentaje muy amplio él no está ni tan siquiera copiado por lo que se tiene dudas sobre la forma en la que haya podido acceder a los mismos. Ahora bien, la lectura de dichos correos lejos de poner de manifiesto la dependencia respecto de ENEL lo único que hacen es dibujar con más fuerza la existencia de una relación cliente/proveedor. El Sr. Gines en la mayoría de los correos se dirige, además de a trabajadores individuales, a la coordinación del servicio. Es significativo que muchos de ellos van dirigidos a Dª Lorena , aunque se copia al equipo de CLEVER. Los manuales de uso tiene el logotipo de CLEVER entre otras cosas porque son sus sistemas informáticos los que se mantienen.

ENEL reconoce que sabía cuándo disfrutaban las vacaciones los trabajadores de CLEVER y que controlaba cuando lo hacía pero para garantizar que el servicio se presta. Cuando se alega la existencia de cesión ilegal se olvida que existe un contrato de prestación de servicios y que el cliente tiene derecho a controlar que el servicio se presta y que el proveedor va a disponer de los medios materiales y personales necesarios para llevarlo a cabo. En definitiva, NEL (sic) tiene derecho a saber si el servicio de soporte microinformático a los VIPS (altos directivos) se va a dar en vacaciones y con cuanto personal' .

VIGESIMO-
PRIMERO.- Finalizando de este modo: '(...) En cuanto a los medios materiales, la testigo de la parte actora, Secretaria del Presidente de ENEL, señaló que los equipos pertenecían a ENEL porque llevaban la misma pegatina identificativa que sus ordenadores, pero también aclara que no se puede acceder a la intranet de la empresa a través de un equipo que no sea de ENEL. En definitiva, el trabajo de soporte precisaba que se hiciese, en determinadas circunstancias, con material de ENEL. Se trata de una exigencia técnica y de seguridad. La Secretaria del Presidente llamaba directamente al Sr. Gines que era personal de ENEL para solucionar las incidencias que pudiese tener su jefe con el ordenador, la Tablet o su móvil, pero es que el Sr. Gines era una de las personas que estaba designada para el control y la operativa del contrato por parte de ENEL. También señala que, para las incidencias del Presidente, ella llamaba directamente al personal de CLEVER. Este sistema no lo seguía ninguno de los altos directivos de ENEL (testifical del Sr.

Jesús Ángel ), pero ello no implica que hubiese cesión sino que al Presidente de ENEL se le daba un trato especial, pero esa llama (sic) no le convierte en empleador, sino en un cliente que se salta las normas de su propia empresa por su condición de Presidente. El actor aporta como documento 16 lo que describe como tarjeta de identificación. El testigo Sr. Jesús Ángel señaló que esa no era una tarjeta de identificación sino una acreditación, afirmación que es totalmente creíble porque ese es el formato habitual de las acreditaciones de eventos o congresos. En definitiva, no se estima probada la existencia de cesión ilegal (...)' .

VIGESIMO-

SEGUNDO.- No obstante la claridad de las conclusiones expuestas, el demandante, partiendo de la petición de principio que preside el recurso y, así, de datos que no aparecen probados en autos, sigue defendiendo la existencia del prestamismo laboral que soporta sus peticiones. Según dispone el apartado 1 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores : 'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan ', en tanto que el siguiente prevé: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario '. A su vez, el apartado 3 establece: ' Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos ' y, finalmente, el 4 preceptúa: ' Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador de la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal '.

VIGESIMO-

TERCERO.- Reiterando lo señalado en ocasiones anteriores, resaltar que muchas veces no es fácil deslindar lo que es una simple contrata o subcontrata de obras o servicios y, por ello, perfectamente lícita, basada en lo que se conoce como descentralización productiva o, si se quiere, externalización de servicios, de la realidad interpositoria que entraña la figura vedada de la cesión ilegal de mano de obra, siendo la presencia de determinados matices y circunstancias periféricas la que, a la postre, determina que la decisión se decante por una u otra alternativa. Es decir, la realidad de tal fenómeno prohibido tiene un claro sesgo casuístico cuya constatación depende -como es habitual en casos así- no sólo de la realidad de lo acontecido, sino también de la actividad probatoria desplegada en el proceso.

VIGESIMO-

CUARTO.- Por ello, conviene rememorar lo que sobre tal fenómeno tiene declarado la jurisprudencia, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001 , dictada en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)' , criterios que reitera la de la misma Sala del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2.008 (recurso nº 1.310/07), igualmente unificadora.

VIGESIMO-

QUINTO.- En esta última también puede leerse: '(...) mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa (...). Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales , con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores ', diciendo a renglón seguido: 'Asimismo ha puesto de manifiesto la Sala que en la apreciación de la figura, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque, excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos (entre otras, SSTS 14/09/01, rec. 2142/00 ; 17/01/02, rec. 3863/2000 ; 16/06/03, rcud 3054/01 ; y 14/03/06, rcud 66/05 )' (las negritas también son nuestras).

VIGESIMO-

SEXTO.- Volviendo a la sentencia reseñada en primer lugar de 14 de septiembre de 2.001, en ella se dice: '(...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria' , criterios que son los que hemos de tomar en consideración y ponderar a la luz de los hechos que quedaron probados en autos, que son los únicos que podemos valorar.

VIGESIMO-SEPTIMO.- Sentado cuanto antecede y examinados los hechos que quedaron cabalmente demostrados, los cuales lucen en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, lo cierto y verdad es que no hay razón para afirmar que la prestación laboral de servicios mantenida por el demandante tuvo como auténtico empleador a Enel Iberoamérica, S.L. Antes bien, lo acreditado en autos es que su empresario formal, o sea, Clever Global, S,A., fue también el real, desde el mismo momento que amén de tratarse de una empresa que cuenta con entidad y virtualidad propias, ya que su actividad se endereza al logro de su objeto social y tiene para ello los medios personales y materiales necesarios, no quedó probado que hiciera dejación de sus funciones como empresa con ocasión de la contrata de servicios celebrada con la principal merced a acuerdo marco de 13 de septiembre de 2.011 (hecho probado tercero).

VIGESIMO-OCTAVO.- En fin, nuestra conclusión es la misma que alcanzaron las Secciones Sexta de este Tribunal en su sentencia de 25 de septiembre de 2.017, ya reseñada , y Segunda en la suya de 30 de octubre siguiente (recurso nº 557/17 ). Como la primera sienta: '(...) En el caso presente el juzgador de instancia ha apreciado que no se daba ese presupuesto y el recurso no lo ataca. Lo que dice es que la verdadera empleadora era 'Enel' por su condición de empresa cesionaria. Ahora bien, esta afirmación se rechaza por dos razones: Primero: los datos resultantes de los hechos noveno a undécimo no permiten apreciar la existencia de cesión ilegal, conforme se valora detalladamente en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, cuyas conclusiones compartimos y a las que remitimos (...)' .

VIGESIMO-NOVENO.- En conclusión: el presente motivo también se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Enrique , contra la sentencia dictada en 22 de marzo de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID , en los autos acumulados números 742/16 y 785/16, seguidos a instancia del citado recurrente, contra las empresas CLEVER GLOBAL, S.A. y ENEL IBEROAMERICA, S.L., en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0010 3917 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0010 3917.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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