Sentencia SOCIAL Nº 58/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 326/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rec. 326/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0041393
Procedimiento Recurso de Suplicación 326/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 950/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 58
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a cinco de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 326/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. VANESA SANCHEZ
ROZAS en nombre y representación de D./Dña. Celia , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2016
dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 950/2015,
seguidos a instancia de D./Dña. Celia frente a ALCAMPO SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora: I.La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de gran superficie, con antigüedad reconocida de 23.04.1998, categoría profesional de cajera dentro del Grupo de Profesionales y salario de 8,41 euros/hora (hechos no controvertidos).

Se dan por reproducidos lo vida laboral de la actora que figuran como doc 6 de los aportados por la actora, que fueron reconocidos por la parte contraria, y el cuadro de ausencias que como doc 17 se aporta por la demandada, así como doc 5 de la actora que revela el disfrute por la misma de reducción de jornada entre el 4.04.2008 y el 30.06.2012.

I.La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio colectivo de Grandes almacenes (2012-2016) BOE número 96 de fecha 22.04.2013

SEGUNDO. Distribución de su jornada y jornadas realizadas: I.La demandante suscribió contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de a tiempo parcial al amparo del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción según el RD Ley 8/1997 de 16 de mayo, con jornada de trabajo de 50 horas mensuales garantizadas siendo la jornada habitual de 1.798 anuales, conforme a la cláusula sexta del citado contrato' La jornada de trabajo determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a 550 horas anuales, o su parte proporcional respetándose, en todo caso, las horas mínimas mensuales garantizadas mencionadas en el cláusula de jornada del presento contrato que se distribuirán de lunes a domingos y festivos,. A razón de cuatro horas por día que corresponda trabajar de conformidad con la comunicación de horarios que serán expuesto en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios siguiendo el procedimiento que estos efectos prevé el Acuerdo de Cajas 22/02/89. De igual modo el trabajador se compromete a realizar hasta un total de 550 horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en el Convenio colectivo vigente' (contrato obrante a los folios 72 y 156 y 157 que se da por íntegramente reproducido). Con fecha 5.04.2000 se produjo la conversión del anterior contrato en indefinido tiempo parcial señalando su cláusula adicional segunda que se regirá por las cláusulas contenidas en el contrato de trabajo inicial transformado (folio 73 vuelto de los autos) Con fecha 1.03.2002 se produjo la novación del contrato por el que se fijó una jornada de trabajo de 990 horas mínimas anuales garantizadas (documento 2 de la demandada y 4 de la actora que se da por reproducido). En la citada novación se recoge como cláusula primera la siguiente: 'Modificación del contenido del contrato de trabajo suscrito en fecha 23.04.1998 estableciendo una jornada mínima garantizada con carácter anual de 990 horas, o su parte proporcional, que se distribuirán de conformidad con la comunicación de horarios que se expondrá en el tablón de anuncios con quince días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios. La jornada de trabajo será de 990 horas al año, siendo la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación / o la jornada ordinaria máxima legal de 1.785 horas anuales, por la que la prestación de servicios en jornada ordinaria, supondrá un 55,50% de la jornada habitual a tiempo completo en la empresa. Con independencia de las horas que efectivamente se presten servicios al año, o en su parte proporcional, la empresa garantiza el abono de los salarios que correspondan a los mínimos pactados en el presente acuerdo. De igual modo el trabajador se compromete a realizar hasta un numero de 1100 horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así re quería y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior, sin que igualen o superen la jornada máxima vigente por Convenio colectivo, tales horas serán abonados conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria y no exceder de lo establecido en el artículo 34.1 del convenio colectivo vigente.' (Folio 74 y 159) Con fecha 7.05.2013 y al amparo de lo dispuesto en la DT 3ª del Convenio colectivo de grandes almacenes se amplió la jornada contratada en la parte proporcional a las 28 horas de incremento previstas en el art 26 del Convenio, pasando la misma a 1.005 horas garantizadas (folio 160) II. El 22.02.1989 Alcampo suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos como doc nº 4 de la demandada y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas).

El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial.

El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que '-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT).

En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales. (Hecho probado tercero de la Sentencia nº 87/2014 dictada por la sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 48/2014).

I.En fecha de 23.09 2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase 'que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos'.

Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 30.01.2012 al apreciar inadecuación de procedimiento. Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en fecha de 16 de julio de 2013 . (HP 6º de la Sentencia nº 87/2014 dictada por la sala de lo Social de la audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 48/2014) I.En fecha de 24.02.2014 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA TURISMO Y JUEGO DE UGT contra ALCAMPO, S.A. , FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO sobre conflicto colectivo, que tenía como finalidad de forma sustancial no la nulidad de los acuerdos alcanzados en 1989, sino que se clarifique la denominada jornada suplementaria que se añade a la mínima garantizada para los trabajadores a tiempo parcial tanto los denominados de estructura fija como variable y que a su entender no puede sino calificarse como jornada ordinaria.

En fecha de 5.05.2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional 87/2014 en el procedimiento 48/2014 sobre conflicto colectivo cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: ' Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración .' Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 366/2014 fecha de 10 de diciembre de 2015 .

Las sentencias relacionadas tanto de la AN como del TS se aportan como prueba por ambas partes y se dan aquí por íntegramente reproducidas.

I.La mercantil Alcampo envió en fecha de 3.07.2014 a la actora una carta que titula Carta Información Horas Complementarias Cajas con el siguiente contenido: ' La Dirección de la Empresa le informa sobre el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional, N° 87/2014 , estimando parcialmente la demanda sindical interpuesta sobre la eliminación de la práctica de horas mínimas garantizadas y máximas, (pactada en su día en el Acuerdo de Cajas de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, incluido el sindicato ahora denunciante), por considerar que '... compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden a realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria...'.

En aplicación de dicha Sentencia, se le informa que a partir del próximo día 1 de Agosto, sus horas mínimas garantizadas pasan a ser consideradas Jornada Ordinaria de trabajo, pudiendo ser ésta objeto de ampliación previa manifestación expresa por su parte de la voluntad de realizar Horas Complementarias, por las que Usted, de conformidad a lo dispuesto por la normativa vigente de la que le informamos a continuación, podrá optar o no libremente en este acto en el que la Dirección de la Empresa le ofrece la posibilidad de pactarlas.

Art. 12.5 Estatuto de los Trabajadores Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas: El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarías pactadas con un preaviso mínimo de tres días.

El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. La atención de las responsabilidades familiares del artículo 37.5 de esta Ley.

2. Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

3. Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

La realización de horas complementarías habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34, 3 y 4; 36.1y 37.1, de esta Ley.

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. .' Artículo 9 A 2) Convenio Colectivo 'El pacto de Horas Complementarías, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar el 40% (el ET prevé un mínimo del 30%) de las horas ordinarias contratadas.

No será exigible la realización de Horas Complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de 4 horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas.

Sólo será exigible la realización de Horas Complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada' Finalmente, como reconocimiento de haber recibido información clara y suficiente sobre el Pacto de Horas Complementarias, le rogamos firme el presente RECIBÍ.' La actora suscribió el pacto de horas complementarias ofrecido por la empresa como Anexo al Contrato de Trabajo a tiempo parcial sobre pacto de horas complementarias, pactando un número de 402,26 (que suponen un 40% respecto de las horas pactadas en el contrato de12.03.2002) folio 225.

I.En fecha de 25.07.2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT contra ALCAMPO SA, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO, FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO), COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO S. A. sobre CONFLICTO COLECTIVO, con la finalidad de que se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. En fecha de 8.10.2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional con número 164/2014 cuya parte dispositiva determinaba: ' En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, estimamos la excepción de litispendencia, alegada por la empresa ALCAMPO, SA y FETICO, por lo que no entramos a conocer sobre el fondo del asunto .' Litispendencia apreciada conforme excepcionó Alcampo, por cuanto la pretensión real de la demanda es la consolidación de la jornada realizada efectivamente por los trabajadores a tiempo parcial, cuyo conocimiento se descartó por la Sala en Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 5.05.2014 , que a fecha de presentación de demanda se encontraba pendiente de casación. Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de fecha de 15.12.2015, ambas sentencias figuran en el ramo probatorio de ambas partes y se reproducen.

I.La actora realizó de 2011 a mayo de 2016 las siguientes horas: 2011: 1.316,72 horas 2012: 1.316,35 horas 2013: 1.745,91 horas 2014: 1.636,01 horas 2015: 1.545,57 horas En los cinco primeros meses de 2016: 696,17 horas I.Para el caso de estimación de la demanda el importe dejado de percibir por las horas no trabajadas de 2014, 2015 y 2016 hasta la fecha, respecto de las trabajadas en 2013 ascendería a 2.745,02 euros

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: La demandante interpuso papeleta de conciliación el día 1.07.2015, celebrándose el acto el día 17.07.2015. La actora interpuso demanda el 4.09.2015 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 10.09.2015.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Dª Celia frente a Alcampo, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Celia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, la actora solicita el dictado de una sentencia en la que se declare no ajustada a derecho la decisión unilateral de la empresa Alcampo SA, de reducir su jornada anual de 1.745,97 horas a 990 horas y en consecuencia que se declare su derecho a mantener su jornada parcial anual de trabajo en 1.745,97 horas, debiéndose ser condenada la demandada, a estar y pasar por tal declaración, solicitándose igualmente que ' se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 7.302,29 euros, por el período del 1 de agosto de 2014 al 31 de julio de 2015 y de 9,11 euros, por cada hora reducida a partir del 31 de julio de 2015, hasta que se le reponga en mi derecho a realizar la jornada anual de 1.745,97 horas, en concepto de daños y perjuicios .' El recurso ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa Alcampo SA.



SEGUNDO .- En sede de revisión fáctica, se pretende que se adicione al apartado cuarto del ordinal segundo del relato fáctico, un párrafo redactado como sigue: "... En el quinto de los hechos declarados probados de la citada sentencia de la Audiencia Nacional de 08/10/2014 , que quedó inalterable en la posterior sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 15/12/2015 , quedó probado que: 'En la reunión entre la empresa y el comité Intercentros Celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria''...".

La adición se apoya en las sentencias de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014, autos nº 48/2014 y en la del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (no del día 15 como se indica en la versión propuesta), que obran incorporadas a las actuaciones y no se admite, porque entendemos, al igual que ha considerado este Tribunal en dos ocasiones, que es innecesaria.

Nos referimos a la sentencia de 30 de junio de 2017, RS nº 412/2017 , cuando en ella se razona que "...la Sala puede valorarlas con plenitud jurisdiccional, sin perjuicio de hacer notar, a su vez, que resulta ciertamente discutible que quepa predicar el efecto positivo de la cosa juzgada material del contenido de un hecho probado de una sentencia recaída en otro proceso laboral cuya ratio decidendi fue bien dispar..." y a la de 12 de diciembre de 2016 , RS nº 829/2016, en la que se indica que "...La petición se desestima, ya que las indicadas resoluciones judiciales figuran publicadas y puede conocerse por este Tribunal su íntegro contenido...".



TERCERO .- En el tercer motivo, se denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución , 12 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por Ley 12/2001 de 9 de julio, aplicable al contrato de la actora suscrito el 1 de marzo de 2002 y el artículo 11 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001 -2005, vigente al momento de suscribir la novación contractual (BOE 10-08-01).

La cuestión ha sido resuelta ya, en sentencias de este Tribunal de 12 de diciembre de 2016 (RS nº.

829/16 ) y 20 de febrero de 2017 (RS nº 1018/16) a las que aludíamos en la de esta Sección , de fecha 4 de diciembre de 2017 (RS nº 219/2017 ).

Como dicen los fundamentos tercero, cuarto, quinto y sexto de la primera de las citadas: "...

TERCERO.-Sostiene el tercer motivo de suplicación que la decisión de instancia es contraria a las previsiones establecidas en el art. 24 CE y a los art. 12 ET y 11 del convenio colectivo de grandes almacenes publicado en el BOE de 27 de abril de 2006. La primera de esas infracciones se dice obedece a que la magistrada 'a quo' ha ignorado el efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto ésta no sólo alcanza a lo decidido en la parte dispositiva de una resolución judicial firme sino a la parte de sus razonamientos que constituyen el fundamento de la razón decisoria, lo que se dice debe suponer en el caso presente el que las afirmaciones contenidas en el quinto hecho declarado probado de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 sean medio de prueba para el presente litigio.

Desde esta perspectiva no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en el defecto que le imputa el recurso, puesto que la vinculación que quiere extraerse para la resolución del presente proceso a partir de la citada sentencia de la Audiencia Nacional tiene que ver, como el propio recurso indica, con los razonamientos jurídicos que sirvieron para fundamentar esa decisión, dentro de los cuales no tiene cabida el relato fáctico, como es obvio a partir de la propia estructura de las sentencias, que claramente separan ambos aspectos de su contenido.



CUARTO.- La explicación que ofrece el recurso para sostener la existencia de infracción de los art. 12 ET y 11 del citado convenio colectivo es larga y viene a decir, en síntesis, cuál es el contenido de estos dos preceptos (que se transcriben a lo largo de 9 folios), para luego afirmar que sus previsiones no eran respetadas por el contrato de la Sra. Josefina , ya que ésta realizaba la jornada que indica el noveno hecho declarado probado, la cual era ilegal en cuanto a todo lo que excedía de las 660 horas pactadas en ese contrato, ya que el resto no podía ser considerado horas extraordinarias, por estar prohibida su realización ( arts. 12.4 c) ET y 34 del convenio que fija la relación entre las partes procesales), ni tampoco horas complementarias, ya que el establecimiento de esa clase de horas tenía su origen en la cláusula quinta del contrato de trabajo de la Sra. Josefina que se remitía al Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores el 22 de febrero de 1989, el cual fue declarado nulo en este punto por la ya indicada sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 y, por tanto, no podía amparar el régimen de jornada complementaria fijado en contrato por remisión a dicho Acuerdo. En consecuencia, el escrito de suplicación defiende que, no pudiendo admitir que la Sra. Josefina realizase horas extras ni jornada complementaria, todo al tiempo que dedicaba a la ejecución de su trabajo ha de considerarse jornada ordinaria y, en consecuencia, la empresa no pudo unilateralmente proceder a su reducción, sino que, fijada aquélla en 1592 horas, tampoco es posible que se rebaje a las estipuladas en el acuerdo bilateral que resulta del sexto hecho declarado probado (660 horas de jornada ordinaria más otras complementarias), debiendo la empresa ser obligada a mantener la jornada ordinaria de 1592 horas y resarcir económicamente la parte que no se ha realizado de las mismas con su equivalente económico salarial.

Veamos si son ciertos los presupuestos jurídicos sobre el que el recurso construye la posición que acabamos de indicar.



QUINTO.- El primero de esos presupuestos radica en que la recurrente entiende que tiene derecho a que su jornada ordinaria sea fijada en 1592 hora anuales (esto es, el total de jornada por ella realizada en el año 2013), lo cual nos lleva a fijar las decisiones que en relación a esta cuestión fueron tomadas en el proceso identificado con el número 87/14 en la Audiencia Nacional. La razón por la que vamos a detenernos en el contenido de esta resolución radica en que lo decidido en ella a propósito de la forma de determinación de las horas complementarias de los trabajadores afectados por el conflicto quedó firme, ya que esta parte de su decisión no fue recurrida en casación.

1º) Ese proceso tomó como punto de partido el acuerdo suscrito el 22 de febrero de 1989 entre ALCAMPO y el comité intercentros para la organización y estructuración del sector de cajas, dentro del cual se distinguía entre: - Personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' -Personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'.

2º) En febrero de 2014 UGT promovió proceso de conflicto colecto ante la Audiencia Nacional, pidiendo se declarara 'la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas 'estructura básica' y 'estructura variable' y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración'.

En resolución de esa demanda la sentencia de 5 de mayo de 2014 razonó: - 'La decisión de vincularse mediante un contrato de trabajo es libre y personal de empresario y trabajador, art. 1.1 ET , como también lo son sus elementos básicos tales como el contenido de la actividad, art. 22.4 ET , el salario (sin perjuicio de los suelos legal y convencional), el tiempo de servicios (temporal o indefinido) y la jornada a realizar (a tiempo completo o parcial)'.

- Igualmente la decisión de realizar horas complementarias en el contrato a tiempo parcial descansa en esa libre voluntad personal: 'En este contexto la intervención reguladora de los agentes sociales se concreta, además de establecer en convenio la jornada máxima y su distribución (lo que permite identificar como contratos temporales aquellos para realizar jornadas inferiores), en la facultad de fijar con carácter general la proporción de horas complementarias/ordinarias. Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo (en palabras de la STS de 15-10-2007 RJ 9308) ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarias (tal como de la misma STS se infiere de su FJ 3º)'.

-Por tanto, concluye esta sentencia: 1º) 'los Acuerdos de 1989 son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada anual. Con esta declaración consideramos que se da respuesta a lo que puede entenderse primera parte y petición contenida en el farragoso suplico de la demanda'.

- 2º) 'la demanda de UGT pide que se declare que la jornada ordinaria de las personas contratadas a tiempo parcial sería la suma de la mínima garantizada en los citados Acuerdos y la suplementaria pactada en los contratos. Y lo hace además con la pretensión de que dicha jornada sumada se vea consolidada. Tal pretensión se sustenta por la parte actora en una premisa de partida que no puede compartirse. Se dice en la demanda que las horas que las trabajadoras afectadas por la controversia realizan por encima de su jornada a tiempo parcial (mínima garantizada conforme la terminología del Acuerdo de 1989) tiene la cualidad de jornada ordinaria por cuanto se superan los porcentajes establecidos legal y convencionalmente para las denominadas horas complementarias, La calificación de ese tramo de jornada como ordinaria no depende del hecho si con dicho Acuerdo se ha excedido el número posible de esas horas complementarias, sino de los contratos alcanzados conforme la voluntad de las partes en cada caso. Tanto si la jornada a tiempo parcial se amplía hasta el umbral de la jornada completa (novándose el contrato de parcial a jornada completa), como si se amplía hasta un umbral inferior pero superior al inicial pactado dando lugar a un contrato a tiempo parcial por más horas de trabajo, como si lo que se acuerda es manteniendo una jornada mínima inicial ampliarla con horas complementarias conforme las previsiones del art. 12.5.a ) y/o g) ET , lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso. Y ello conduce a su vez a contestar a la parte actora en el sentido de que tal pretensión, directamente vinculada al concreto contenido de cada uno de los contratos suscritos por las trabajadoras afectadas y a la normativa legal y convencional que resultara vigente al momento de suscribir sus contratos, no puede recibir contestación por este cauce procedimental al no cumplirse con la exigencia de que estar en presencia de una controversia que afecte a intereses de un grupo genérico de trabajadores, art.

153.1 LRJS , ya que dependerá de cada caso concreto. Por ello esta parte de la farragosa pretensión se debe desestimar sin perjuicio obvio del derecho de las concretas trabajadoras que pudieran considerarse afectadas a ejercitar las acciones individuales que estimen oportunas.

-Y, en coherencia, resuelve: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'.

3º) Este pronunciamiento fue recurrido en casación por la parte actora (rec. 366/14), dando pie a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 10 de diciembre de 2015 , confirmatoria de la de instancia.

En consecuencia, resulta meridianamente claro que lo que verdaderamente queda de ese proceso con fuerza de cosa juzgada es la decisión consistente en la ilegalidad del Acuerdo de 22-2-1989 suscrito entre ' Alcampo, SA' y los sindicatos regulando el sector de cajas así como el fundamento que sustenta esa decisión: las partes negociadoras de ese acuerdo se han excedido de sus atribuciones negociadoras, pues corresponde a empresa y trabajador definir en el contrato de trabajo los compromisos sobre horas complementarias.



SEXTO.- Como quiera que las sentencias dictadas en proceso de conflicto colectivo son ejecutivas pese a interponerse recurso contra ellas ( art. 160.4 LRJS ), la empresa, tras la sentencia de 5 de mayo de 2014 , se dirigió a la Sra. Josefina en julio de 2014 informándole de la anulación de Acuerdo de 22 de febrero de 1989 al que remitía la cláusula quinta de su contrato de trabajo y en función del cual se habían fijado las horas complementarias que debía realizar, indicándole que a partir de agosto su jornada ordinaria de trabajo correspondería a las horas mínimas garantizadas en contrato de trabajo (660 horas anuales, con garantía de un mínimo de 60 horas mensuales) y el resto de jornada que pudiera realizar se consideraría horas complementarias.

Con esta comunicación se daba cumplimiento a lo acordado en conflicto colectivo: las horas complementarias son las que se pactan con tal carácter en contrato de trabajo; por tanto, la comunicación de 3 de julio de 2014 citada en el sexto hecho declarado probado que es objeto de impugnación en este proceso se correspondía con lo establecido judicialmente. La nulidad del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 supone que no vale dar carta de naturaleza a lo pactado en contrato en función de ese Acuerdo ilegal, y, por lo mismo, no cabe mantener el régimen de distribución entre jornada ordinaria y horas complementarias que en él se establecía, pero tampoco cabe entender que todo el tiempo de trabajo que resultase de ese acuerdo constituye jornada ordinaria de trabajo, ya que no se ha pactado así en contrato de trabajo.

En coherencia, no hay ningún deber de mantener como jornada ordinaria lo que se pactó como horas complementarias, sino que lo que procede es redefinir contractualmente qué tiempo de trabajo está integrado en esas horas, que es lo que la empresa propuso a la trabajadora el 3 de julio de 2014 y ésta aceptó mediante suscripción del correspondiente anexo a su contrato de trabajo (HDP octavo)...".

Doctrina que, trasladada al supuesto que nos ocupa, conduce a la desestimación del motivo.



CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, que se formula de manera subsidiaria, para el caso de desestimación del anterior, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con los artículos 12.5.h) del ET y 11.A.2 del citado convenio colectivo de Grandes Almacenes, solicitándose que se declare el derecho de la actora ' a consolidar el 30% de las horas de exceso realizadas y consecuentemente a declarar no ajustado a derecho la decisión de la empresa Alcampo de reducir mi jornada anual a 1005 horas, en consecuencia, se declare mi derecho a que mi jornada parcial anual sea la suma de las 1005 horas garantizadas por el contrato, más 169,62 horas consolidadas, sumando éstas 1.174,62 horas anuales, debiéndose ser condenada la demandada a estar y pasar por tal declaración'.

Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 29 de mayo de 2017 (RS nº 332/2017 ), ante un motivo idéntico y como acertadamente advierte la representación Letrada de la empresa en su escrito de impugnación "... se trata de una cuestión novedosa al no haber sido suscitada por la demandante en la demanda ni en el juicio oral, y por tanto no ha sido tampoco abordada en la sentencia de instancia.

Constituye por lo tanto una cuestión nueva no alegable ya en el recurso de suplicación, conforme a reiterada jurisprudencia, entre muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 23-4-12 rec. 77/11 y sentencias de esta Sala de Madrid de 30-11-09 (rec. 4306/09 ), 5-11-12 (rec. 5332/12 ), 10-12-12 (rec. 5283/12 ), 24-2-14 (rec.

32/14 , 16-3-15 (rec. 985/14 ). Por ello se desestima el motivo".

Tesis que compartimos y que conduce a la misma decisión.



QUINTO .- En el último motivo en el que el recurso se estructura, se denuncia la infracción de los artículos 1001 , 1104 y 1106 del Código Civil , interesando la condena de la empresa, al abono de una indemnización de daños y perjuicios y como dice la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 30 de junio de 2017, RS nº 412/17 "...Obviamente, si no es acogible el derecho postulado con base en un pretendido incumplimiento contractual de la empresa que no es tal, mal cabe reclamar una indemnización de daños y perjuicios dimanante de ello. Como en igual sentido se pronuncia la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 20 de febrero de 2.017 , antes citada: '(...) La desestimación de las pretensiones articuladas, tanto la principal como la subsidiaria hacen innecesario entrar a resolver las infracciones alegadas, que derivan de una eventual estimación de aquellas'...".

Por todo ello, el recurso decae, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Celia , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid , en autos nº 950/2015, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa Alcampo, S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0326-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0326-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.