Sentencia SOCIAL Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

?
Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000478/2019
NIG: 3803844420180004714
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000058/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000630/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Remigio ; Abogado: JOSE IGNACIO CESTAU BENITO
Recurrente: Romeo ; Abogado: JOSE IGNACIO CESTAU BENITO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Recurrido: PARQUE MARITIMO S.A. UNIPERSONAL; Abogado: FRANCISCO JAVIER ALONSO PEREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000478/2019, interpuesto por D. Remigio y Romeo , frente a Sentencia
000001/2019 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000630/2018-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Remigio y Romeo , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado D. Romeo , AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ y PARQUE MARITIMO S.A. UNIPERSONAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9 de enero de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Los actores prestan sus servicios en el Complejo Municipal Costa Martiánez, dependiente del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, a tiempo completo, con las siguientes circunstancias: D. Remigio , DNI NUM000 , antigüedad de 5 de noviembre de 2009, categoría profesional de socorrista y salario bruto mensual prorrateado de 1.443,60 euros. Mediante la suscripción de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado hasta el 5 de noviembre de 2010; fecha en la que suscribió contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo con Parque Marítimo, S.A. (Folios 73 a 81) D. Romeo , DNI NUM001 , antigüedad de 1 de junio de 2006, categoría profesional de socorrista y salario bruto mensual prorrateado de 1.443,60 euros. Mediante la suscripción de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado hasta el 31 de mayo de 2007. En fecha 1 de octubre de 2010 suscribió nuevo contrato de trabajo indefinido con Parque Marítimo, S.A. (Folios 51 a 73)

SEGUNDO.- Desde el 31 de octubre de 2015 los actores prestan sus servicios en el Lago Martiánez (hecho conforme por las partes).

TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral, los actores perciben sus emolumentos de la empresa Parque Marítimo, S.A. (Folios 142 a 141 y 189 a 199).

CUARTO.- Parte del material de enfermería utilizado por los actores, como el agua2 oxigenada y las tiritas, es propiedad del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz. El resto de materiales -walkie talkie, pinganillo, antena, leche solar, tubo rescate, desfibrilador, férulas hinchables, inmovilizador de cabeza, correas, equipo de reanimación, tablero espinal largo, collar cervical, emisoras, gafas de sol polarizadas, electrodos, gasas, suero fisiológico, esterilizadores- son adquiridos y proporcionados a los actores por Parque Marítimo, S.A. (testifical de D. Luis Enrique y D.

Jesús Luis , folios 271 a 349 consistentes en facturas).

QUINTO.- El mantenimiento del equipo de reanimación utilizado por los socorristas corre a cargo de Parque Marítimo, S.A. (Folio 278).

SEXTO.- Los materiales utilizados por los actores se encuentran en un cuarto dentro del Lago Martiánez, propiedad del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz (testifical de D. Luis Enrique ). SÉPTIMO.- Los actores cuentan con un uniforme que les fue entregado por Parque Marítimo, S.A. y que tiene el logotipo de la empresa (testifical de D. Jesús Luis y folio 235). OCTAVO.- Los actores prestan sus servicios en el Lago Martiánez sujetándose a las órdenes dadas por los encargados de trabajo de Pamarsa, los cuales reciben órdenes del vicepresidente de Pamarsa, D. Jesús Luis . Ningún trabajador del Ayuntamiento da órdenes a los actores respecto a la realización de sus funciones (testifical de D. Jesús Luis y de Dña. María ). NOVENO.- Los turnos de trabajo y la distribución de las zonas del Lago a vigilar la realizan los propios socorristas entre ellos (testifical de D. Jesús Luis y de Dña. María ). DÉCIMO.- Los actores se encuentran sometidos a un sistema de fichaje que es controlado por Pamarsa (Folios 161 a 182 y 205 a 228). UNDÉCIMO.- Los cuadrantes de vacaciones de los actores son realizados por Pamarsa, una vez consultados los actores por sus preferencias (Folios 101 a 105, 152 a 159 y 199 a 204). DUODÉCIMO.- Los actores han pasado un examen de salud específico a los riesgos en su trabajo por parte de la empresa Previs a instancia de Pamarsa (Folio 184 y 231). DECIMO

TERCERO.- El horario de trabajo de los actores y del personal laboral del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz no es el mismo (testifical de D. Luis Enrique ). DECIMO

CUARTO.- Cuando el complejo Lago Martiánez cierra sus puertas al público, los actores prestan sus servicios en la playa cuya vigilancia está encomendada a Pamarsa (testifical de D.

Jesús Luis ). DECIMO

QUINTO.- Los actores apuntan las incidencias diarias en un libro que es propiedad del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz (testifical de D. Jesús Luis ). DECIMO

SEXTO.- El proceso de selección para el puesto de socorrista en el Lago Martiánez es realizado en exclusiva por personal de Pamarsa (testifical de Dña. María ). DECIMOSÉPTIMO.- La entidad, Parque Marítimo, S. A. (Pamarsa), ha sido constituída con capital, exclusivamente, del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz. Su gobierno y administración3 está a cargo de los siguientes órganos: . el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, que asume las funciones de Junta General . el Consejo de Administración . el Presidente . la Gerencia El cargo de Presidente lo ostenta el Alcalde del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz (Estatutos de la sociedad aportados como diligencia final). DECIMOCTAVO.- En la Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria, de 25 de julio de 2011, se adoptó el acuerdo consistente en 'Propuesta de suscripción de convenio de colaboración con la empresa municipal Parque Marítimo, S.A. (Pamarsa) para la encomienda de distintas actividades en el período 2011-2014'. Entre sus claúsulas, se dispone lo siguiente: (.) Primera. Objeto.- Es objeto del presente Convenio la encomienda a la sociedad municipal Parque Marítimo, S.A., de la prestación de los servicios que se detallan a continuación: - mantenimiento de los jardines de Playa Jardín - Servicio de socorristas - reserva de plazas de automóviles y motocicletas en el aparcamiento de la Plaza de Europa - servicios de mantenimiento, conservación y mejora de las instalaciones y espacios públicos en el Complejo municipal Costa Martíanez .

. Tercera.- Plazo. El plazo de duración de este Convenio será de cuatro anualidades, salvo que el Ayuntamiento decida gestionar los servicios por cualquiera de las formas directa o indirecta, permitidas en la legislación de Régimen Local, comenzando su vigencia en el mes de julio de 2011 y finalizando en diciembre de 2014. Cuarta.- Obligaciones del Ayuntamiento. En virtud del presente convenio el Ayuntamiento se compromete a: El pago a la Sociedad municipal de la cantidad mensual que resulte de la suma de las cifras que figuran detalladas en la cláusula 2ª del presente convenio, sin perjuicio de las actualizaciones que se realicen cada año. Los efectos de este convenio, en relación con el pago de la contraprestación, comenzarán a computarse desde el 1 de julio de 2011. Quinta.- Obligaciones de la sociedad municipal Parque Marítimo, S.A.- En virtud del presente Convenio Pamarsa se compromete a: 1º mantener y prestar, en todo momento, de forma ininterrumpida los servicios encomendados. Cualquier interrupción, que habrá de procurar que sea por tiempo mínimo, tendrá que ser puesta en conocimiento del Ayuntamiento. 2º Indemnizar a terceros los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicios por lo que en las pólizas suscritas con las compañías aseguradoras deberá recoger tal circunstancia. 3º Facilitar a la Administración cuantos datos se soliciten sobre la prestación del servicio. 4º Cumplimentar cuantas obligaciones señalen las disposiciones4 legales vigentes sobre seguros sociales correspondientes a los obreros o empleados adscritos a los servicios o actividades encomendadas (.). (Véase, copia del citado Acuerdo aportado como diligencia final) DECIMONOVENO.- La entidad, Pamarsa, tiene como objeto social, la explotación económica, prestación de servicios y mantenimiento de las siguientes instalaciones: - aparcamiento de la Plaza de Europa y dependencias anexas - aparcamiento de San Felipe- El Tejar (Bajos de la Iglesia Nuestra Señora de Los Dolores) - aparcamiento de la Estación de Guaguas - aparcamiento del Centro Comercial San Felipe- El Tejar (Mercado Municipal) - otros aparcamientos que pueda encomendarle la Corporación Municipal - servicios de salvamento y socorrismo - servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, conservación y jardinería - servicios de restauración (bares y cafeterías) en instalaciones municipales.

El artículo 2 de los Estatutos de la indicada entidad, sus apartados segundo y tercero, establecen lo siguiente: (.) 2.- La corporación municipal podrá encomendar a Parque Marítimo, S.A., que tendrá la consideración de medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, la gestión de otros servicios, actividades y derechos, así como la explotación económica de las instalaciones de naturaleza análogas a las que se señalan en el apartado precedente. La asunción de estas actividades o servicios por parte de Parque Marítimo, S.A., deberá ser objeto de acuerdo por la Junta de Accionistas y ser inscrita en el Registro Mercantil.

3.- En la ejecución de actividades propias del objeto social, la entidad mercantil Parque Marítimo, S.A., deberá guiarse por los principios de eficiencia y subordinación al mejor servicio de los intereses de la población; deberá cumplir también las disposiciones que, en cada caso, sean aplicables, así como las instrucciones que establezca la Corporación titular y, en su caso, atenerse a las limitaciones y requisitos que se deriven de los derechos que le sean encomendados (.)- (Estatutos aportados como diligencia final). VIGÉSIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 9 de julio de 2018 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 7 de septiembre de 2018. Asimismo, presentó reclamación administrativa previa en fechas 9 de julio de 2018 y 10 de julio de 2018 (Folios 9 y 45 a 50). ?

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Remigio y D. Romeo frente a AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ y frente a PARQUE MARÍTIMO, S.A. UNIPERSONAL y, en consecuencia ABSUELVO a todos los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Remigio y Romeo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b ) de la LRJS. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo.

En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente contenido: 'Parte del material utilizado por los actores como el agua oxigenada, las tiritas son propiedad del Ayuntamiento del puerto de la Cruz .la empresa Pamarsa adquiere materiales tales como walkie talkie pinganillo antena leche solar tubo de rescate desfibrilador férulas hinchables movilizador de cabeza correas equipo de reanimación tablero espinal largo collar cervical emisoras gafas de solo polarizadas electrodos gafas sueros fisiológico esterilizadores , En los documentos de adquisición no consta que sean entregados para los servicios que prestan socorrismo del complejo municipal Costa Martianez .Consta que a los actores el ayuntamiento del Puerto de la cruz les ha hecho entrega de uniformes de empresa mascarillas calzado de protección buzo protector de cloro botas de agua y guantes de pintura .' Se basa en los folios que figuran en las actuaciones 91, 92 , 271 a 349. La revisión no puede estimarse se basa en documentos que ya han sido valorados por la juzgadora en relación al resto de las pruebas practicadas (Folios 271 a 349) y en relación a los documentos que figuran en los folios 91 y 92 la juzgadora atendiendo a la testifical y al resto de los documentos aportados concluye que la gran mayoría de los materiales empleados los proporcionaba Pamarsa Interesa la modificación del hecho probado quinto que pasaría a tener el contenido siguiente: 'La empresa Parque Marítimo Sau adquirió en fecha 3 de junio de 2011 mantenimiento de equipo de reanimación sin que coste para que socorristas se adquirían'. Se apoya en en el documento que figura en el folios 278 , que es el documento que ha sido valorado por la juzgadora para la obtención de dicho hecho probado, por lo que no se accede a la modificación .

El recurso propone que se incluya un nuevo hechos probado con el texto siguiente: 'Los actores ha participado en cursos de formación de RCPB y uso autorizado del Desa y del oxígeno terapia y manejo de la vía aérea en la escuela de servicios sanitarios y sociales de Canarias sin la intervención de la empresa Pamarsa. Se basa en los documentos que constan en los folios 94, 95, 97 y 98, no se estima la revisión d pues no es trascendente para la modificación del sentido del fallo.

Interesa que se introduzca un nuevo hecho probado el decimosexto bis con el siguiente tenor: 'Los trabajadores contratados por el parque Marítimo SAU que prestan servicios en el complejo Municipal Costa Martianez lo hacen debido a la carencia de medios humanos propios suficientes'. Se apoya en el documento al folio 116,consistente en un informe del gerente del complejo en el que se indica que la empresa Parque Maritimo SA realiza diferentes servicios con carácter mensual en el complejo Costa Martianez debido o a la carencia de medios humanos propios suficientes , pero de dicho documento no se evidencia que los demandantes realizaran sus tareas mezclados con total confusión de plantillas y desempeñando su trabajo con medios materiales propios del Ayuntamiento y con sujeción a las ordenes o instrucciones de esta, por lo que carece de trascendencia.



SEGUNDO.- La actora recurre alega la infracción del articulo 43 del estatuto de los trabajadores. Indica que el convenio de colaboración entre ambas demandadas no estaba vigente en el momento en que los demandantes fueron incorporados al complejo municipal, por lo que la prestación solo tiene validez y vínculo contractual real con el ayuntamiento. Señala igualmente que los actores utilizan una serie de materiales y establecen turnos en los que no interviene la empresa Pamarsa, que tampoco ha intervenido en su formación; el material que utilizan se encuentra dentro de las instalaciones del Lago Martianez propiedad del ayuntamiento y las incidencias diarias de su trabajo no se las ofrecen a Pamarsa, sino que se incorporan a un libro de actas de ayuntamiento que es quien revisa y estudia y obtiene conclusiones de dichas incidencias y los servicios de carácter mensual que prestan los trabajadores de Pamarsa se deben a la carencia de medios humanos propios del ayuntamiento como explica el gerente, revelando que no se prestan en virtud de ningún convenio de colaboración y que realizan funciones propias de trabajadores municipales con todas las repercusiones en lo que se refiere a su incidencia en el ámbito organizativo y directivo del trabajo concluyendo que la actividad realizada por Pamarsa sobre vacaciones, reconocimientos médicos encubrían que es el ayuntamiento quien funciona como empresario real ejerciendo las funciones de organización y dirección del Ayuntamiento y la existencia de un convenio vigente no enerva la existencia de cesión ilegal.

Las alegaciones del recurso referentes a que el convenio entre el ayuntamiento y la empresa codemandada no se encuentra vigente, constituyen una cuestión nueva ya que en la demanda no se alega la pérdida de vigencia del convenio de colaboración. De conformidad con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017, Rec 2570/15 , 15 de febrero de 2017, Rec 75/16, Tribunal Supremo 27 de diciembre de 2016, Rec 3076/14 , TS 7 de febrero de 2017, Rec 76/16 y TS 16 de febrero de 2017, Rec 1/16 ' La alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación ...

de modo que todo motivo de recurso, que no coincida ... con lo alegado en demanda y debatido en el juicio (en el recurso de suplicación) constituye una cuestión nueva, cuyo análisis dejaría indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones. Todo ello con fundamento en el principio de justicia rogada'.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.' Como pone de relieve el Tribunal Supremo el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Apreciándose la existencia de cesión si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la administración y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos, y sin que se pueda e confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista y de vigilar la ejecución del contrato con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el la administración, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra. Así se indica: ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse.

Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.' Se concluye que lo relevante son las condiciones en que desarrolla su trabajo el trabajador sin que sea óbice suficiente quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo y sus permisos, licencias y vacaciones, pues estas son las típicas funciones que lleva a cabo tradicionalmente el prestamista de mano de obra ( SSTS de 19 de junio y 12 de noviembre de 2012). En dichos supuestos se tuvo en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la administración junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla,era el personal de la administración el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la administración.

Concluyéndose que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. Resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata.

La sentencia de instancia atendiendo a la testifical considera acreditado que los actores prestaban servicios bajos las órdenes directas de la dirección de Pamarsa, el sistema de fichaje era controlado por Pamarsa, sus vacaciones era autorizadas por la empresa sin que considere probado intervención alguna del Ayuntamiento en el control del fichaje, organización de vacaciones o elaboración de cuadrantes de los demandantes que tienen un horario distinto al personal laboral del Ayuntamiento (hechos probados octavo, noveno, décimo undécimo y decimotercero). Igualmente el proceso de selección para dicho puesto se ha realizado en exclusiva por la empresa demandada, a cuya instancia se realizó el examen de salud y que es quien abona los salarios a los demandantes (Hecho probados tercero, duodécimo y decimosexto). La empresa Pamarsa entrega a los demandantes los medios y el material para el desempeño de sus funciones (Hechos probados séptimo y cuarto), sin que el mero dato de que el agua oxigenada y las tiritas sean propiedad del Ayuntamiento implique la concurrencia de cesión ilegal, pues era la empresa la que aportaba los medios materiales sustanciales para el desarrollo de la actividad, siendo en este punto la aportación del Ayuntamiento exigua y no relevante.

Tampoco es trascendente que el cuarto donde se ubicaba el material se incardinaba dentro del Lago Martiánez propiedad del Ayuntamiento pues es en dichas instalaciones donde los demandantes prestan la mayor parte de sus servicios. Por lo tanto, y pese a lo expuesto en el recurso no consta acreditado que los demandantes hayan prestado servicios utilizando los medios y bajo las órdenes del Ayuntamiento, realizando su actividad integrados con el personal de este, no concurriendo los requisitos exigidos para apreciar la cesión ilegal, pues la sociedad no se ha limitado a facilitar personal,sino que ha dirigido y organizado la actividad de los demandantes todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio y Romeo contra la Sentencia 000001/2019 de 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente, sin condena en costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.