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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 58/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 564/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 58/2021
Núm. Cendoj: 06015440022021100036
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:798
Núm. Roj: SJSO 798:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00058/2021
C/ ZURBARAN N 10
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
GRADUADO/A SOCIAL:
ABOGADO/A:
En BADAJOZ, a 19 de febrero de 2021.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 564/2020 , seguidos a instancia de Don Jose Pablo contra la empresa HERMANOS PEREIRA SUR LOGISTIC TRANSPORTE SA sobre EXTINCIÓN y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, al que se ha acumulado demanda de DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, procedente del Juzgado de lo Social nº 3, autos nº 592/2020.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de Badajoz y su provincia.
Se dan por reproducidas las nóminas del actor, y las transferencias y pagarés realizados al trabajador desde la empresa.
Fundamentos
Alega en síntesis que la empresa desde 2019 le viene abonando los salarios con retrasos entre 2 y 1 mes, que solicita la extinción.
Asimismo alega que la empresa le viene aplicando el convenio de transportes de mercancías por carretera de Sevilla cuando le es de aplicación el de Badajoz dado que su trabajo consiste en acudir el centro logístico de DIA sito en Mérida, cargar el camión de la empresa, y una vez cargado, desplazarse a los distintos supermercados de DIA de la provincia de Badajoz, donde deja la mercancía y luego vuelve con el camión al centro logístico de Dia en Mérida donde permanece hasta que finaliza su jornada laboral.
Que la empresa le adeuda por diferencias salariales entre uno y otro convenio la cantidad de 1059,34 euros brutos, dado que la retribución mensual del convenio de Transporte de mercancías por carretera de Badajoz es de 1274,47 euros brutos, y el de Sevilla es de 1162,96 euros en 2019 por lo que la diferencia es de 111.51 euros mensuales, y en 2020 la diferencia es de 77,92 euros en favor del trabajador.
Que su jornada es de 40 horas semanales de lunes a viernes, 8 horas diarias, pero sin embargo su trabajo se extendía de lunes a domingo con un solo día de descanso semanal y en ocasiones sin descanso, con jornadas diarias que superaban las 13 horas debido a la extensión de las rutas, lo cual equivale a un exceso de jornada de 5 horas/día que debe abonarse como horas extraordinarias reclamando 1560 horas extraordinarias (30 horas semanalesx52 semanas), A 11,43 euros/hora supone la cantidad de 17.830,80 euros por exceso de jornada.
Fija la liquidación asimismo para el supuesto que se entendiera que es de aplicación el Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera de Badajoz.
Reclama asimismo por horas nocturnas la cantidad de 1610,22 euros (2.496 horas nocturnas trabajadas, 36 horas nocturnas semanales, que suponen 6 horas nocturnas diariasx6 días a la semana, reclamando 52 semanas)
Fija la liquidación de forma subsidiaria conforme al convenio de Sevilla.
Reclama la cantidad de 153,90 euros por plus festivos, alegando que ha trabajado los siguientes festivos: 18 de abril de 2019 (jueves santo), 19 de abril (viernes santo), 1 de mayo, 15 de agosto, 8 de septiembre (día de Extremadura, que se trasladó al lunes 9), 12 de octubre, 1 de noviembre, 6 de diciembre, 8 de diciembre, 25 de diciembre, 1 de enero de 2020, 6 de enero de 2020, 9 de abril de 2020, 10 de abril de 2020, 1 de mayo de 2020.
Reclama dietas por importe de 900 euros.
Mediante demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 3 que se acumula al presente procedimiento solicita la improcedencia del despido, alegando que la empresa le despide el 1 de julio de 2020 mediante despido disciplinario, alegando una supuesta disminución voluntaria y continuada de rendimiento, que no es cierto, que además se ha vulnerado el procedimiento correspondiente que obliga a la empresa a abrir un trámite de alegaciones antes de aplicar la sanción al trabajador, que la empresa además no ha realizado la liquidación de haberes y le adeuda la cantidad de 1274,47 euros brutos por vacaciones no disfrutadas, y 637,23 euros por no preaviso despido (15 días).
La empresa reconoce la improcedencia del despido, y manifiesta su conformidad con la aplicación del Convenio de mercancías de transporte por carretera de Badajoz, asimismo reconoce que se adeudan las vacaciones por importe de 1156 euros brutos.
Indica que el salario que corresponde al trabajador según el convenio de Transporte de Mercancías por carretera de Badajoz es de 1157,46 euros brutos al mes.
Se opone a la indemnización que se reclama por preaviso sobre el despido indicando que se trata de un despido disciplinario, no de un despido objetivo.
Se opone a la extinción indicando que no ha habido retrasos en el pago de salarios, y asimismo indica que no se adeudan horas extras que aportan los tacógrafos, y que tampoco se realizaron horas nocturnas, que tampoco se adeudan los festivos que se reclaman, y que en la demanda no aparecen las dietas que desconocen a qué corresponden.
La demandada manifestó que estaba conforme en que se le aplicara el convenio de transportes de mercancías por carretera de Badajoz.
Dada la conformidad de las partes en la aplicación de dicho convenio se estará al mismo, puesto que en el contrato de trabajo se indica con carácter genérico que se aplicará el convenio de transportes de mercancías, y estando incluido el trabajador dentro del ámbito funcional, personal y territorial, puesto que el transporte sólo se ha realizado dentro de la provincia de Badajoz como indicaron las partes en la vista.
El actor tiene la categoría de conductor 1ª, y de acuerdo con el convenio de aplicación el salario base queda fijado en 821,25 euros (según recogen las tablas salariales), a lo que debe añadirse el plus de asistencia por importe de 103,92 euros, y la pp extras (teniendo derecho a 3 pagas extraordinarias consistentes en 30 días de salario base más antigüedad y plus Convenio, pagaderas en los meses de marzo, julio y diciembre) por lo que el salario bruto mensual del actor con la pp de pagas extras es el indicado por la parte demandada de 1157,46 euros brutos, y no el de 1247,47 euros brutos que indica el actor en la demanda, desconociendo los cálculos que ha realizado el actor para fijar tal salario.
La jurisprudencia ha fijado el criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, en supuestos en los que la resolución del contrato y el despido se produzcan por causas independientes debiéndose estar al que denomina criterio cronológico sustantivo, que es aplicación preferente frente al criterio cronológico procesal de presentación de las demandas. Según dicho criterio preferente se debe dar prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impide el examen de la acción nacida en segundo lugar ( TS 10-7-07, Rec 604/06 y 25-1-07, Rec 2851/05). Pero, independientemente de cual sea la acción que se resuelva en primer lugar, el fallo de la sentencia depende del resultado de ambas, siendo ésta la causa de que la LJS ordene su acumulación. En general tal simultaneidad conlleva problemas jurídicos de difícil solución, ya que necesariamente se tienen que producir interferencias y conexiones entre las decisiones que se adopten ( TS 5-2-90, RJ 820). Asimismo, obliga a decidir el orden en que se efectúa, al igual que a emitir un pronunciamiento armónico.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 10 de noviembre de 2010 indica que '...el criterio sentado por el Tribunal Supremo implica necesariamente que ha de decidirse sobre la acción resolutoria en primer lugar si la causa de ésta nació primero en el tiempo, con mayor razón si la acción se ejercitó antes del despido...una vez resuelta la acción resolutoria por un criterio de prioridad cronológica, si la misma es desestimada habrá de analizarse el despido que surtiría plenos efectos, pero incluso si la acción resolutoria fuese estimada, sería preciso analizar la legalidad del despido, de manera que si éste resultase improcedente o nulo la estimación de la acción resolutoria se superpondría sobre la acción de despido y ésta última quedaría sin virtualidad práctica, pero si el despido fuese considerado procedente, entonces el efecto no sería evitar la indemnización derivada de la estimación de la acción resolutoria, pero si poner fin al devengo de salarios desde la fecha de despido.
En el supuesto de autos es aplicable la jurisprudencia señalada, los hechos de ambos procedimientos son diversos y cronológicamente tanto desde el punto de vista procesal, presentación de la demanda, como sustantivo, el retraso en el pago de salariós, la acción de extinción del contrato de trabajo debe de prevalecer en cuanto a su análisis.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2010 en relación a los impagos y retrasos en el pago del salario tiene declarado que: ... esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial , y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.
En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos en el término fijado. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél.'
En el caso de autos, el retraso es evidente puesto que se acredita documentalmente por la parte actora en su ramo de prueba que desde enero de 2019 la empresa abona los salarios con retrasos de 1 o dos meses como se constata con la cuenta bancaria de la actora donde recibe la transferencia de la empresa de los salarios, pagando la empresa al actor en ocasiones también mediante pagarés igualmente con retraso, así se constata que la nómina de enero se abonó al trabajador el 4 de marzo de 2019, la de febrero el 27 de marzo de 2019, la de marzo el 21 de mayo, la de abril el 4 de junio, la de mayo el 4 de julio, la de junio el 5 de agosto, la de julio el 4 de septiembre, la de agosto el 24 de septiembre, la de septiembre el 8 de noviembre, la de octubre el 18 de noviembre, la de noviembre el 24 de diciembre, la de diciembre de 2019 en febrero de 2020, ...por lo que es evidente que concurre la causa de extinción invocada puesto que el retraso ha sido reiterado prolongándose durante más de 1 año y medio.
A la vista de lo expuesto procede estimar la demanda contra la empresa. y en consecuencia permitir al demandante extinguir su relación laboral, declarándola desde la fecha de la presente resolución, dado que el despido es improcedente, como se ha reconocido por la empresa expresamente en el acto de la vista, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a la del despido improcedente.
Esta indemnización consistirá en la cantidad de 4.499,82 euros ( apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.
En cuanto al despido disciplinario ya se ha reconocido por la empresa la improcedencia, por lo que se declara la improcedencia del despido.
Asimismo la empresa deberá abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (1 de julio de 2020 ) hasta la fecha de la presente resolución, a razón 38,05 euros/día, y ello considerando lo dispuesto en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 20 de marzo de 2018, recurso de casación Nº 2271/2016, que resuelve en aplicación de la doctrina reiterada de la Sala Cuarta en el sentido de que la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación determina, en primer lugar, que dada la eficacia constitutiva de la sentencia que declara la extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido, deban abonarse los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha resolución judicial, sin que a ello obste que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y en segundo lugar, que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa, señalando dicha sentencia lo siguiente:
'... Esta Sala IV del Tribunal Supremo, enjuiciando un supuesto similar al presente en el que se habían acumulado las demandas de extinción del contrato del art. 50ET y de despido y la sentencia de instancia estimó ambas, ya ha unificado la doctrina respecto de la cuestión controvertida, por medio de la sentencia de 19 de julio de 2016 (rec 338/2015 ), en el sentido de que la empresa viene obligada al abono de los salarios debatidos como derivados de un contrato cuya resolución se ha instado y ha prosperado aunque que en el ínterin no haya habido ocupación efectiva.
A los argumentos contenidos en dicha resolución, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones, cabe añadir que en casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.
Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible.'
En el mismo sentido sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 13 de octubre de 2015 (recurso nº 1714/2015), con referencia a la sentencia de la misma Sala de 26 de mayo de 2015 (recurso 841/2015 ), que '...la solución pasa por considerar que en estos casos, lo procedente es añadir a aquella indemnización por rescisión de contrato, fijada a la fecha de la sentencia del Juzgado, añadir la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del posterior despido improcedente y hasta la sentencia de instancia del Juzgado que conoce de ambas acciones acumuladas.'.
Respecto a esta petición no procede cantidad alguna por diferencias salariales, puesto que comprobadas las nóminas del actor no ha percibido cantidad inferior a la prevista en el convenio de aplicación.
Se reclaman por el actor horas extraordinarias alegando que su jornada es de 40 horas semanales de lunes a viernes, 8 horas diarias, pero sin embargo su trabajo se extendía de lunes a domingo con un solo día de descanso semanal y en ocasiones sin descanso, con jornadas diarias que superaban las 13 horas debido a la extensión de las rutas, lo cual equivale a un exceso de jornada de 5 horas/día que debe abonarse como horas extraordinarias reclamando 1560 horas extraordinarias (30 horas semanalesx52 semanas), A 11,43 euros/hora supone la cantidad de 17.830,80 euros por exceso de jornada.
La parte demandada se opone alegando que no se realizaron horas extraordinarias.
Respecto a las horas extras es uniforme la doctrina mantenida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo entre otras en sus sentencias de 23/6/1988, 8/2/1989, 14/6/1992, 22/12/1992 y 11/6/1993, según la cual '...corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado'.
La prueba de la realización de las horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama, siendo por lo demás, una prueba completísima pues se exige acreditar su existencia día a día y hora a hora. Ciertamente, las especiales dificultades en esta materia han conducido a que en ocasiones, acreditada la realización de un exceso de jornada, cuando la jornada del trabajador es uniforme, los Tribunales hayan exigido que sea entonces la empresa la que acredite que la jornada sea menor. Asimismo, para evitar situaciones de prueba imposible, en ocasiones se ha dado cierto valor a los partes o documentos confeccionados por el propio trabajador, sobre todo, en supuestos de incumplimientos de las obligaciones empresariales en la materia o cuando la empresa se niega a poner a disposición del órgano judicial los elementos probatorios que están bajo su exclusivo dominio. Ahora bien, a ello no obsta la afirmación de que la doctrina jurisprudencial en relación con los partes de trabajo o notas elaboradas y redactadas por los propios trabajadores es la de que los mismos no son suficientes para configurarse como una prueba plena de la realización de las horas extraordinarias, aunque podrán ser tenidos en cuenta por los tribunales dentro de sus facultades de libre apreciación ( STS de 29 de noviembre de 1986.
En el caso de autos el actor de forma genérica en la demanda señala que hacía 5 horas al día de exceso de jornada, sin embargo, la parte actora no señala ni siquiera cuando empezaba su jornada ni cuando la finalizaba, realizando como se ha indicado una alegación genérica.
Aporta los tacógrafos pero sin prueba pericial alguna que permita determinar las horas de conducción, descanso, disponibilidad, horas nocturnas, y asimismo aporta los partes de trabajo elaborados por el trabajador, partes de trabajo que tampoco indican la hora de inicio ni de fin de la jornada.
Como testigo propuso a un compañero de trabajo, con demanda también frente a la empresa, y a un trabajador de la plataforma DIA SA con relación de amistad con el demandante, por lo que hay que dudar de su imparcialidad y objetividad en cuanto a su declaración, por otra parte, sus declaraciones no permiten determinar si el actor realizó o no horas extras, ni qué días, ni cuántas horas extras realizó.
La declaración del compañero de trabajo del actor fue difusa pues indicó de forma genérica que realizaban más de 8 horas, que normalmente realizaban 1 hora y media más, porque tenían que cargar los camiones, conducir y luego descargar los camiones, que la carga y descarga la hacían los conductores, reconociendo más tarde y a preguntas del letrado de la demandada que la empresa demandada contaba en la plataforma DIA con trabajadores que exclusivamente se dedican a la carga y descarga, manifestando que estos trabajadores-cargadores cargaban todo el seco y que los conductores sólo cargaban el producto fresco, y que el actor y él no iban nunca juntos por tanto hay que concluir que no se puede determinar por dicha declaración si el actor cargaba el camión con los productos que luego repartía o si no lo hacía, ni tampoco cuando empezaba la jornada, pues el testigo manifestó que empezaban a distintas horas, que fichaban cuando entraban y salían de la plataforma DIA en la empresa DIA, que rellenaban partes de trabajo que entregaban a la empresa.
Por su parte el otro testigo, declaró que el actor no tenía un horario fijo, que unos días podía entrar a las 5 y otros a las 6 horas, que no sabe los horarios que tenía el actor, que los trabajadores de la demandada entraban por las puertas de seguridad que tiene DÍA en la plataforma, que los domingos y festivos sabe que se cargan camiones, pero desconoce el horario del actor.
La demandada por su parte aporta un estudio de la tarjeta de conducción del actor, documento que acompañó como prueba anticipada tras ser requerido por el Juzgado para ello, a petición del actor, en el que figuran los tiempos de trabajo por conductor, de acuerdo con el número de tarjeta del actor , en la que aparecen el día, si se trata de domingo o festivo, las horas de día y de noche de conducción, el total, el tiempo total trabajado, disponibilidad, descanso, tiempo total de trabajo (día/noche), siendo este documento el más objetivo a fin de determinar el tiempo trabajado por el actor, pues es el mismo conductor el que al comenzar su jornada laboral debe insertar la tarjeta correspondiente y, de forma manual, deberá introducir los pasos que el conductor haga en su jornada, es decir, las actividades que este realice a lo largo del día o noche.
Se reclama por el actor en su demanda 52 semanas (es decir 12 meses desde junio de 2019 a mayo de 2020) y analizando dicho documento (tarjeta de conducción) se comprueba que los excesos de jornada, han sido puntuales, pero si se han producido excesos de jornada.
El convenio de aplicación establece lo siguiente:
'Artículo 22 Jornada semanal
Para aquellos trabajadores con jornada partida, la duración de la jornada semanal será de cuarenta horas, siendo su distribución la siguiente: De lunes a viernes excepto pacto en contra, ocho horas diarias, que en cómputo anual será de 1.816 horas/año, en caso de desacuerdo resolverá la comisión paritaria. En jornada continuada se establece un descanso de treinta minutos que tendrá la consideración de trabajo efectivo.
Para lo no dispuesto en el presente convenio se estará a lo determinado en el Real decreto 1561/1995, en el Real Decreto 902/2007 y reglamento comunitario 561/2006, o norma o convenio del sector de ámbito superior que lo sustituya.
Para lograr la conciliación de la vida familiar y laboral las partes firmantes establecen que salvo causa sobrevenida u organizativa de la empresa, no previsible y debidamente justificada, el descanso semanal será tomado por el trabajador al menos una vez cada quince días en casa.
Artículo 23 Jornada diaria
En ningún caso la jornada diaria excederá de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo, garantizándose una jornada mínima de 7 horas diarias para los conductores de trabajo efectivo, no pudiéndose incluir para completar la jornada efectiva el tiempo de presencia, respetándose un descanso ininterrumpido de doce horas, entre jornada y jornada, tanto en la residencia como fuera de ella.
No obstante, en función de la flexibilidad que ofrece la actual normativa y teniendo en cuenta los periodos de conducción, se podrá, reducir la duración del descanso fuera de la residencia trasladando dicha reducción a un mayor descanso en la residencia del trabajador.
Tiempo de presencia. Al personal de conducción se podrá ampliar la jornada hasta un máximo de 15 horas a la semana como tiempo de presencia, las que excedan de las 15 tendrán la consideración de extraordinarias.
En la determinación del cómputo de la jornada se distinguirá entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia del trabajador por razones de: Espera, expectativas, servicio de guardia, averías de larga duración cuando el conductor no haya terminado de efectuar las gestiones oportunas para su reparación y no participe en la misma, comidas en ruta y todo el tiempo que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa por razones del servicio sin efectuar actividad alguna.
Para el personal referido en este artículo su jornada será continuada.
Trabajo efectivo, será todo aquel que no está recogido en las horas de presencia.
Tiempos máximos de conducción. Ningún trabajador podrá conducir de una forma ininterrumpida más de 4,30 horas sin hacer una pausa de 45 minutos que tendrá la consideración de trabajo efectivo a efecto de cómputo.
Descansos semanales mínimos. La distribución de la jornada semanal deberá realizarse en cinco días de trabajo y dos de descanso.
Por ello los descansos entre jornadas computadas semanalmente alcanzarán un mínimo de 60 horas, de los cuales el número que se acuerde será en la residencia. El descanso semanal será de 48 horas como mínimo y deberá comprender dos días naturales completos, como regla general el sábado y el domingo.
Si por norma legal, se modificasen alguno de los tiempos aquí convenidos, tal modificación se aplicaría en este convenio.
Para lo no dispuesto en el presente convenio se estará a lo determinado en el Real Decreto 1561/1995, en el Real Decreto 902/2007 y reglamento Comunitario 561/2006, o norma o convenio del sector de ámbito superior que lo sustituya.'
Del análisis de dicho documento, se constata que el actor no ha excedido las horas de conducción, que se fijan en convenio, y que las horas semanales no han excedido de las 40 horas fijadas en el convenio, no obstante el actor si ha excedido en este periodo las 9 horas ordinarias de trabajo efectivo que se fijan en el art. 23 del Convenio, debiendo ser consideradas extraordinarias, las que exceden de 9 horas, así el 25 de junio realizó 9:53 horas de trabajo efectivo, el 26 de junio 9:13 horas, el 8 de julio 10 horas, el 10 de julio 9:37 horas, el 11 de julio 11:38 horas, el 19 de julio 10:12 horas, el 24 de julio 11:09 horas, el 16 de agosto 9:08 horas, el 17 de agosto 11:45 horas, el 20 de agosto 9:37 horas, el 21 de agosto 11:57 horas, el 22 de agosto 9:31 horas, el 28 de agosto 9:47 horas, 9:30 horas, 10:19 horas.
Por tanto las horas de exceso han sido 11,99 horasx 11,43 euros/hora resultan 171,34 euros por horas de exceso.
Reclama asimismo por horas nocturnas la cantidad de 1610,22 euros (2.496 horas nocturnas trabajadas, 36 horas nocturnas semanales, que suponen 6 horas nocturnas diariasx6 días a la semana, reclamando 52 semanas).
El actor de forma genérica señala en la demanda que realiza 36 horas nocturnas, sin indicar cuándo empieza y termina cada jornada, señalando sus propios testigos que las jornadas no empezaban ni finalizaban a la misma hora, por lo que atendiendo igualmente a la tarjeta de conducción del actor, el propio actor ha señalado en la misma las horas nocturnas, resultando un total de 543,91 horas nocturnas, habiéndose realizado tal cálculo sumando todas las horas nocturnas del periodo reclamado por el trabajador, resultando a favor del trabajador la cantidad de 350,89 euros.
Reclama el actor la cantidad de 153,90 euros por plus festivos, alegando que ha trabajado los siguientes festivos: 18 de abril de 2019 (jueves santo), 19 de abril (viernes santo), 1 de mayo, 15 de agosto, 8 de septiembre (día de Extremadura, que se trasladó al lunes 9), 12 de octubre, 1 de noviembre, 6 de diciembre, 8 de diciembre, 25 de diciembre, 1 de enero de 2020, 6 de enero de 2020, 9 de abril de 2020, 10 de abril de 2020, 1 de mayo de 2020.
Analizado la tarjeta de conducción del actor, y los partes de trabajo que aporta la empresa y el propio actor, elaborados ambos por el demandante, resulta que el actor no ha trabajador todos estos festivos que indica en su demanda, resultando que los festivos que ha trabajador son el 18 de abril de 2019, el 15 de agosto, el 1 de noviembre, el 6 de diciembre, el 9 de abril de 2020, y el 10 de abril de 2020.
6 festivosX10,26= 61,56 euros.
Reclama dietas por importe de 900 euros, sin desglosar los días por los que reclama las dietas, de hecho, en su demanda sólo hace referencia a las dietas en el desglose final de los conceptos que reclama pero nada indica a qué fechas corresponden dichas dietas, dada la falta de concreción no se fija cantidad alguna.
Reclama asimismo la cantidad de 1274,47 euros brutos por vacaciones no disfrutadas, y 637,23 euros por no preaviso despido (15 días).
Respecto a las vacaciones se ha reconocido por la empresa que se adeudan, no obstante hay que atender al salario del actor establecido en el convenio de aplicación resultando por vacaciones la cantidad de 1156 euros brutos, que deberá abonar la empresa al actor.
No procede fijar cantidad alguna por falta de preaviso puesto que en el caso de autos se trata de un despido disciplinario no de un despido objetivo.
Por todo ello procede condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.739,79 euros brutos, a la que se le debe aplicar los incrementos correspondientes al interés legal del 10% a que se refiere el art. 29.3 del E.T.
Por lo que la demanda debe ser parcialmente estimada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Pablo, contra la empresa HERMANOS PEREIRA SUR LOGISTIC TRANSPORTE SA, y en consecuencia, declaro la improcedencia del despido del actor y la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador con fecha de efectos de la presente resolución de 18 de febrero de 2021, teniendo derecho el actor a percibir una indemnización por importe de 4.499,82 euros, a cargo de la empresa, debiendo la empresa abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (1 de julio de 2020) hasta la fecha de la presente resolución, a razón 38,05 euros/día; y asimismo condeno a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.739,79 euros brutos, más el 10% de interés por mora. Debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.