Sentencia Social Nº 580/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 898/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000898/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00580/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026133, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000898 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274 IBERMUTUAMUR

Recurrido/s: Luis Pablo , BENTONITAS ESPECIALES SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000203 /2007 DEMANDA 0000203

/2007

M.R.

Sentencia número: 580/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a dieciocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 898/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. YOLANDA BENITO HERNANDO, en nombre y representación de MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 203/2007, seguidos a instancia de D. Luis Pablo frente al recurrente y frente a BENTONITAS ESPECIALES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1. - DON Luis Pablo , nacido el 16-04-1953, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y se encuentra en situación de alta en el Régimen General siendo su profesión habitual hornero, cuyo desempeño le obliga a realizar las funciones siguientes

- Vigilancia del proceso de secado y clasificación de tierras industriales

- Limpieza de entorno de los hornos (barrido de tierra y recogida con pala de mano y transportada con carretilla de obra)

- Desatascos y reparación de pequeñas averias de tipo mecánico.

- Subir y bajar escalaras de servicio de acceso a silos para el control de nivel de llenado

2. - Sufrió un accidente de trabajo el 22-02-2000, mientras trabajaba para la empresa BENTONITAS ESPECIALES, SA,quien tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la MFATEP IBERMUTUAMUR, estando al corriente de pago de sus cotizaciones. - Inició situación de incapacidad temporal en dicha fecha, derivada de accidente de trabajo, habiendo recibido el alta médica con fecha 9-05-2001, previa resolución de la DP INSS de Madrid de 30-05-2001, en la que se determinó que sus secuelas derivaban de accidente de trabajo.

El 5-12-2001 se emitió el correspondiente dictamen propuesta, identificándose las lesiones siguientes: SECUELAS AT: FRACTURA-ACUNAMIENTO L2 Y L4. PROTUSIÓN DISCAL CENTRAL Y POSTEROLATERAL DERECHA. .

El 11-12-2001 se dictó resolución por la DP INSS de Madrid en la que se determinó que las lesiones del demandante eran Permanentes pero no invalidantes con derecho a una indemnización de 180.000 pesetas por aplicación del baremo 110 con cargo a IBERMUTUAMUR.

El 26-06-2002 el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid dictó sentencia en la que se desestimó la demanda del señor Luis Pablo . - El 6-03-2006 la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia, en la que declaró que las lesiones del demandante, derivadas de su accidente de trabajo, le incapacitaban en grado parcial para su profesión habitual con derecho a una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1406, 37 euros con cargo a IBERMUTUAMUR, dando por buenas las lesiones acreditadas en el expediente administrativo.

El 27-04-2004 inició nueva situación de incapacidad temporal, habiendo recibido el alta médica con fecha 4-12-2006. - El 8-06- 2005 la DP INSS de Madrid dictó resolución en la que determinó que las lesiones sufridas por el demandante - LUMBALGIA.PROTUSIÓN POSTEROLATERAL DERECHA. L4-L5 PARCIAL DE RECESO LATERAL. ANTIGUOS ACUNAMIENTOS EN LA PLATAFORMA SUPERIOR DE CUERPOS VERTEBRALES EN EDEMA ÓSEO - derivaban de enfermedad común.

El 2.02.2006 el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid dictó sentencia que desestimó la demanda del señor Luis Pablo , entendiendo, por consiguiente, que sus lesiones actuales derivaban de enfermedad común.- Dichas sentencia fue revocada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madríd de 31-05-2006 .

3.- El 22-11-2.006 el correspondiente dictamen propuesta, en el que se concretaron las lesiones siguientes:

'FRACTURA ACUÑAMIENTO DE L2 A L4 ESTABLES. PROTUSION P0STEROLATERAL L4-L5 (AT). - NEUROPATÍA DE NERVIO CUBITAL IZQUIERDO (EC) .

4. - EL 22-11-2006 la Dirección Provincial de Madrid lE Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, en la que se entendió que las lesiones del demandante no justificaban una modificación de la declaración de invalidez precedente.

5. - Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 13-02-2007.

6- Las lesiones, que presenta efectivamente el demandante, son las siguientes:

"FRACTURA-ACUNAMIENTO DE L2 Y L4 ESTABLES. PROTUSIÓN FOSTEROLATERAL L4-L5. NEUROPATÍA DE NERVIO CUBITAL IZQUIERDO. SÍNDROME ANSIOSO DEPRESIVO SECUNDARIO DE LAS SECUELAS DOLOROSAS DE SU ACCIDENTE LABORAL, QUE SE ACTIVÓ EN 2004 Y NO HA CEDIDO PESE A LOS MÚLTIPLES TRATAMIENTOS INTENTADOS".

Dichas lesiones le impiden la realización de esfuerzos, carga de objetos pesados, sobrecargas posturales posturas forzadas y flexo-extensiones reiteradas de la columna lumbar, así como actividades que exijan concentración o presenten riesgos

7. - El 12-12-2006 la Sociedad de Prevención de IBERMUTUAMRR emitió dictamen en el que concluyó que el demandante no era apto para la realización de su trabajo habitual de hornero/palista.

8. - La base reguladora de la prestación, caso de estimarse que deriva de accidente de trabajo, asciende a 1.823, 33 euros mensuales,

9. - Las bases de cotización del período 1-10-1997 a 30-09-2005 ascienden a 164.298, 15 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada IBERMUTUAMUR tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de febrero de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo y por agravación de la parcial que tenía reconocida, y para la profesión de hornero.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la Mutua demandada en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado segundo para que se adicione al último párrafo que la protusión discal central y posterolateral derecha es de L4-L5, lo que es procedente porque, no solo es lo que se indica en el dictamen propuesta, sino también es lo que resulta de la sentencia que declaró la existencia de incapacidad permanente parcial que es objeto de revisión -folio 153 de las actuaciones-.

Con igual amparo procesal, en el segundo motivo, interesa la revisión del hecho probado sexto para que precise la dolencia psíquica en unos términos que vienen a alterar la descripción que hace el juez de instancia, cuando afirma que se activó la dolencia psíquica en 2004, siendo que el informe del que obtiene tal dato indica que "presenta sintomatología ansioso- depresiva (300.4) secundaria a la presentación de las secuelas dolorosas de su accidente laboral", lo que ciertamente es distinto de lo consignado en el ordinal, con lo cual puede ser admitido este extremo, al igual que "los síntomas son resistentes a las pautas farmacológicas intentadas hasta el momento actual" que es lo que textualmente indica el documento en que tanto el juez de instancia como la Mutua recurrente se apoyan. Por tanto, en estos términos es aceptada la revisión fáctica, sin que la misma se extienda a eliminar las limitaciones funcionales que se recogen en el ordinal, como derivadas de aquella dolencia.

En el tercer motivo, también destinado a la revisión fáctica, se propone una redacción alternativa para el hecho probado séptimo, en el sentido de indicar la fecha del informe de la Sociedad de Prevención, así como la indicación del juicio clínico sobre el que emitió el grado de aptitud, lo que es procedente con lo cual queda redactado de la siguiente forma "El 05 de febrero de 2007, la sociedad de prevención Ibermutuamur emitió informe en el que recogiendo en el apartado de juicio clínico las patologías "tabaquismo, sobrepeso, Hipoacusia derecha, presbicia, atrofia de la musculatura paravertebral, contractura dorsal alta, concluye la no aptitud para realizar su habitual trabajo de hornero/palista".

Todo ello, con independencia de la relevancia que pudiera tener la revisión admitida sobre el signo del fallo.

SEGUNDO.- En el cuarto motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137 b), en relación con el art. 115.1 LGSS . Según la recurrente, las dolencias que presenta el demandante no se han agravado ya que las que afecta al aparato locomotor se mantienen ya que la neuropatía del nervio cubital izquierdo que ha aparecido lo es por enfermedad común y el síndrome ansioso depresivo no puede valorarse porque no fue tratada antes de julio de 2005 ni constan su incidencia funcional.

El motivo está destinado al fracaso porque, sobre las bases en las que apoya la infracción de norma que denuncia, resulta que la sentencia de instancia no ha vulnerado dichos preceptos.

En efecto, el hecho de que la dolencia psíquica no fuera diagnosticada en un momento anterior a julio de 2005 no impide que la misma estuviera presente antes, máxime cuando es secundaria a las secuelas dolorosas del accidente de trabajo y se ha otorgado una clasificación que viene a indicar una existencia de la misma en un tiempo determinado anterior. Por otro lado, se declara que este padecimiento no sólo no es susceptible de tratamiento farmacológico, sino que repercute en la capacidad de concentración, tal y como se afirma con valor fáctico en la sentencia recurrida y se desprende, por otra parte, del encuadramiento otorgado a la misma en la clasificación de los estados depresivos dentro del grupo 300-4.

En relación a la neuropatía del nervio cubital, cuya consideración como dolencia común no se discute, tampoco debe ser eliminada para la valoración del nivel de incapacidad permanente que pueda presentar el trabajador, respecto de la anterior situación, ya que en este punto la jurisprudencia viene estableciendo la necesidad de examinar el conjunto de dolencias que pueda presentar el afectado, aunque confluyan de distintas contingencias, si bien será preciso determinar la relevancia o prevalencia de unas sobre las otras pero a otros efectos que no son objeto del presente recurso. En este sentido se ha afirmado que "La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en distintas sentencias. Así la sentencia de 20 de Diciembre de 1993 , dictada en casación para la unificación de doctrina, afirma que: "La incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza, si una persona se halla impedida para todo trabajo -I.P.A.-, para el propio de su profesión habitual -I.P.T.- o para parte importante -más del 33%- de este último, -I.P.P.- con independencia de la causa originante de ello, por más que la misma tenga innegables consecuencia jurídicas".

En esta línea la sentencia de 6 de Mayo de 1994 declaró: "El estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad. La tesis de la sentencia aportada como contradictoria conduciría a reconocimientos disociados de las dolencias del demandante según su origen, pudiendo llegar a situaciones de grave complejidad procesal y hasta el absurdo de que pudieran reconocérsele dos situaciones de incapacidad, lo que no es jurídicamente admisible".

Reitera esta doctrina la sentencia de contraste de 27 de julio de 1996 (recurso 711/96 ), argumentando que esta postura es "la propia dicción literal del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , que alude a la `agravación o mejoría del estado invalidante?, siendo claro que la expresión `estado? hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez; y a similar conclusión conducía la antigua redacción del artículo 145.1 de la Ley de 30 de mayo de 1974 que hablaba genéricamente de `agravación o mejoria?".

En base a esta reiterada doctrina se ha de concluir como afirma la sentencia de contraste, que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente a efectos de la revisión de nvalidez, aunque deriven de diferentes contingencias, si bien es de señalar que "esta valoración conjunta de las dolencias da lugar a distintos problemas y situaciones complejas, no fáciles de resolver, ... lo que obligará en cada caso a abordarlos y darles solución teniendo en cuenta las condiciones particulares propias de dicho caso........................La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2000 señala que: "Como precisa la ya citada sentencia de la Sala de 6 de mayo de 1994 , `el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente?; de ahí que este Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 que `la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias?. Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial" (STS de 18 de Febrero de 2002, ROJ: STS 9926/2000 ).

Por lo expuesto

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, en virtud de demanda formulada por D. Luis Pablo , frente al recurrente y frente al INSTITUTO NACONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BENTONITAS ESPECIALES, S.A., en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución, debiendo abonar al letrado impugnante, en concepto de honorarios la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0898-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.