Sentencia Social Nº 580/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2010 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. RAMON TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. José contra Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009 dictada en los autos de juicio no 440/2009 en proceso sobre Seg. social afiliación-alta-baja y cotización, y entablado por D. José contra D. /Dna. INSS, TGSS, SERVICIO CANARIO DE SALUD, LA MUTUA MIDAT CYCLOPS y CENTRO DE JARDINERIA LA LAJITA SL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMON TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. José , nacido el NUM000 de 1969, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha prestado sus servicios para la empresa CENTRO DE JARDINERÍA LA LAJITA, S.L., con una categoría profesional de peón agrícola teniendo una base reguladora de para la incapacidad permanente 808,07 euros mensuales. La empresa CENTRO DE JARDINERÍA LA LAJITA, S.L., tenía cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA MIDAT CYCLOPS.

SEGUNDO.- El día 17 de abril de 2008 cuando el actor se encontraba en su lugar de trabajo al podar un árbol cayó una rama y al ir a esquivarla, tropezó y cayó al suelo golpeándose contra un bordillo, diagnosticándose trauma craneoencefálico con pérdida de conciencia con fractura de penasco izquierdo, hemitímpano y contusión hemorrágica temporal derecha, causando baja por contingencia profesional por la MUTUA MIDAT CYCLOPS desde el 17 de abril de 2008, situación en la que permaneció hasta el día 24 de diciembre de 2008, fecha en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

TERCERO.- Con fecha 2 de enero de 2009 la MUTUA MIDAT CYCLOPS solicitó a los Equipos de Valoración de Incapacidades la iniciación de actuaciones, formulando la petición o propuesta de lesiones permanentes no invalidantes respecto del actor, obrante en autos y que se da aquí por reproducida.

CUARTO.- Con fecha 28 de enero de 2009 el EVI emite dictamen propuesta del siguiente tenor:

'Determinado el cuadro clínico residual:

TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO CON FRACTURA DE PENASCO IZQUIERDO QUEDANDO CON COFOSIS IZQUIERDA, PARÁLISIS FACIAL IZQUIERDA Y ADAPTACIÓN AUDIFONO OIDO DERECHO. ACÚFENOS.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

COFOSIS IZQUIERDA. PORTADOR AUDIFONO DERECHO. PARÁLISIS FACIAL IZQUIERDA.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La declaración del trabajador referido como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes/s, recogida/s en:

BAR. ESP DENOMINACIÓN CUANTÍA

10 HIPOACUSIA QUE AFECTA ZONA CONVERSACIONAL

EN UN OIDO, NORMAL OTRO 2.020,00

15 DEFORMACION ROSTRO Y CABEZA CON ALTERACION

IMPORTANTE DEL ASPECTO 1.070,00

CUANTÍA TOTAL 3.090,00 '

QUINTO.- Con fecha 2 de febrero de 2009 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución en la que acuerda aprobar con fecha 30 de enero de 2009 la prestación al actor por lesiones permanentes no invalidantes del Baremo 010 por importe de 2.020,00 euros, y del Baremo 015 por importe de 1.070,00 euros, ascendiendo el importe íntegro a 3.090,00 euros, de haciéndose el pago de la prestación a través de la MUTUA MIDAT CYCLOPS.

SEXTO.- Con fecha 2 de mayo de 2009 el actor presentó reclamación previa.

SÉPTIMO.- El actor ha tenido la evolución que constan en los informes médicos de la MUTUA MIDAT CYCLOPS, obrantes en autos y que se dan aquí por íntegramente reproducidos.

OCTAVO.- Con fecha 2 de marzo de 2009 el Dr. Carlos José , emite un informe a petición del actor , que obra en autos y se da aquí por íntegramente reproducido, en el que constan como consideraciones médico-legales:'a) Precisa gafas que antes del accidente no necesitaba; b) Está sordo del oído izquierdo y precisa audífono en el derecho; c) Debe trabajar en ambientes con escaso ruido; y d) La ingestión de líquidos produce salida por la comisura bucal izquierda .' y como conclusiones:'La pérdida de fuerza en la extremidad superior izquierda, el trastorno del equilibrio y la corrección visual producen un menoscabo funcional no valorado, a los que hay que sumar la sordera izquierda y la necesidad de audífono derecho.'.

NOVENO.- Con fecha 8 de abril de 2009 se emitió informe por el Dr. Arcadio , emite un informe a petición de la MUTUA MIDAT CYCLOPS, obrante en autos y se da aquí por íntegramente reproducido, en el que consta como conclusión:'D. José como consecuencia del accidente laboral sufrido el 17.04.08 padece como secuelas una pérdida total de audición de oído izquierdo (cofosis) y una parálisis facial periférica izquierda. Dichas secuelas le producen una discapacidad del 15% para las actividades de la vida diaria. No existe desde el punto de vista médico limitaciones que le impidan el desarrollo de su actividad laboral habitual.'.

DÉCIMO.- El actor padece las dolencias y limitaciones recogidas en el informe del EVI.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. José contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO CANARIO DE SALUD, la MUTUA MIDAT CYCLOPS, y la empresa CENTRO DE JARDINERÍA LA LAJITA S.L., debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, peón agrícola solicitaba la declaración de incapacidad permanente. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la actora, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la adición de un hecho probado décimoprimero que tendría el siguiente contenido: 'En nota de servicio interior de 12 de Junio de 2009 el EVI determinó que sí procede suspender la relación laboral en los términos previstos en el artículo 48.2 del ET '.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado debe ser desestimado dada la intrascendencia del mismo, tratándose además de corregir la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia. En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la parte actora la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración senalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros companeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la total y parcial que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.4 define a la primera diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

En cuanto a la parcial es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeno de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Respecto de la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo. Mayores dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (con relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( LGSS/94 art.152 ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y actividad laboral.

A la vista del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física del actor, no es tributaria de invalidez alguna. Y ello porque las limitaciones del actor derivadas de su hipoacusia y deformación del rostro no le afectan en la esfera laboral. Y lo mismo cabe decir del resto de deficiencias, pues no consta que el actor se encuentre en tratamiento alguno, no habiéndose acreditado la existencia de limitación alguna de las detalladas por el INSS.

CUARTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la parte actora la infracción de los Baremos 4, 11 y 16 de la Orden TAS 1040/2005 artículo 137 de la LGSS .

Pues bien, a este respecto es de sobra conocido que, como dijimos recinetemente en sentencia de 25-10- 11, que 'La parte recurrente cambia ahora en el recurso su pretensión inicial de la demanda que ya se explicitó y que se limitaba a reclamar una cantidad como máxima a reintegrar mensualmente y al pago de intereses. Por lo tanto se trata de una inadmisible cuestión nueva que no se planteó en la instancia. El concepto de 'cuestión nueva ' de diseno jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (ED 11998), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia .

Salvo los casos del art 231 de la LPL , no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia , dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral, habiéndolo entendido así las sentencias de 4 de febrero de 1993 del TSJ de Canarias sede de Tenerife y la de 29 de marzo de 1.993 del TSJ de Murcia y 1574). Entendiéndose que existe una cuestión nueva como dice Montero cuando se suscitan cuestiones de hecho no planteadas en la instancia o se deducen de los hechos probados peticiones no incluidas en la demanda o en conclusiones, o como afirma Moliner Tamborero defensas o excepciones no planteadas en los momentos procesales oportunos del juicio ( s. TSJ País Vasco de 28 de junio de 1993 -.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 EDJ 1993/9930 , 18 de enero de 1994 , 4 de febrero de 1997 y 6 de febrero de 1998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluna, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 EDJ 1998/3651 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 EDJ 1999/35400, Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 y TSJ de Canarias en Las Palmas sentencias de 30 de enero de 2004 recurso 1429/2001 , y 28/6/2005 rec 1730/2002 .

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (Actualidad Laboral 128/2002 ) afirma que 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas , al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia , pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo '.

No constando que las alegaciones aquí planteadas acerca de la aplicación del Baremo se hicieran ni en la demanda ni el acto del juicio no queda sino destimar el motivo.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recursos de suplicación interpuesto por D. José frente a la sentencia de fecha 3-11-09, del Juzgado de lo Social no 3 de Arrecife en procedimiento no 440/2009 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0026/10 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.