Sentencia Social Nº 580/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1352/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Amalia y SEGUROS EL CORTE INGLES VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS S.A. contra sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada en los autos de juicio nº 0000175/2014-00 en proceso sobre Mejoras voluntarias, y entablado por D./Dña. Amalia contra D./Dña. SEGUROS EL CORTE INGLES VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS S.A. y EL CORTE INGLES S.A..

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Amalia , en reclamación de mejora voluntaria siendo demandados SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS SA y EL CORTE INGLES SA, y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 19 de septiembre de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante prestó servicios para la Empresa El Corte Inglés S.A. desde 07/12/88 con categoría profesional de dependienta.

SEGUNDO.- El 18/03/09 inició un proceso de IT con el diagnóstico de 'síndrome ansioso-depresivo, distimia y fibromialgia', siendo dada de alta el 22/03/10, reincorporándose al trabajo hasta la expresada fecha del cese.

TERCERO.- No obstante, el 15/04/10 fue cesada por el cauce del art. 53 ET , pasando a percibir prestaciones por desempleo.

CUARTO.- Sin embargo, mediante resolución dictada el 24/11/10 por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta Ciudad se anuló el alta médica.

QUINTO.- En enero de 2011 se inició la tramitación de expediente de incapacidad permanente, recayendo dictamen del EVI el 02/02/11 en los siguientes términos:

'Determinado el cuadro clínico residual:

Dolores referidos por la paciente en tratamiento médico de carácter osteomioarticular, sin signos inflamatorios. No signos de radiculopatía aguda.

Y las limitaciones orgánico funcionales siguientes:

Grado I para patología del aparato locomotor'

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó el 10/02/11 resolución desestimando la solicitud de incapacidad permanente y, tras agotarse la vía previa, se interpuso demanda, turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, autos nº 358/2011 en los que se dictó sentencia el 30/09/13 , que es firme, reconociéndose a la demandante el grado de incapacidad permanente absoluta con efectos de fecha 02/02/11, obrando copia de la misma en autos.

En el hecho probado 6º de dicha sentencia se declaraba probado lo siguiente:

'SEXTO.- La parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual:

- Fibromialgia

- Síndrome ansioso depresivo

Trastorno de somatización

- Hipoacusia neurosensorial

Todo ello le genera dolor osteomuscular generalizado constante, dolor en articulación temporomandibular, cansancio continuo como consecuencia de la ausencia de sueño reparador, falta de concentración y de memoria, disconfort continuo, abatimiento, animo deprimido tendente la angustia, y aislamiento por su estado anímico y dificultades auditivas. Además las patologías traumatológicas le generan limitación a la bipedestación continuada, deambulación prolongada, subir escaleras, cargar pesos.

La fibromialgia es crónica con mal pronóstico, al que se suma la patología psiquiátrica cuya evolución no ha resultado favorable, y otra de carácter sensorial que empeora progresivamente.'

SÉPTIMO.- El artículo 46 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el periodo 2009 - 2012 (BOE de 5 de octubre de 2009) decía así :

'Las empresas, siempre y cuando no dispongan de otro más beneficioso, vendrán obligadas en el curso de tres meses, a contar desde la fecha de publicación de este Convenio, a concertar un Seguro de vida e Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y Gran invalidez, para los trabajadores afectados por el presente Convenio, por un importe de 24.000 euros, según modalidad usual de mercado.

Las empresas entregarán a los trabajadores un certificado de acreditación con las cantidades garantizadas en la póliza colectiva y una copia de la misma a la representación de los trabajadores correspondiente al ámbito en que se suscribe dicha póliza.'

OCTAVO.- La empresa El Corte Inglés S.A. tenía suscrito seguro colectivo al efecto con la codemandada Seguros El Corte Inglés Vida, Pensiones y Reaseguros S.A., obrando en autos copia de las condiciones generales y particulares del mismo.

NOVENO.- La demandante estuvo incluida como asegurada en dicha póliza mientras estuvo vigente la relación laboral, causando baja efectiva en la misma con efectos de fecha 01/05/10.

DÉCIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR la demanda interpuesta por Amalia contra SEGUROS EL CORTE INGLES VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS S.A. y EL CORTE INGLES S.A., condenándose solidariamente a los codemandados a abonar a la actora la suma de 27.000 euros por el expresado concepto

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS SA y Dña. Amalia , siendo impugnados de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la parte actora en materia de mejora voluntaria, retrotrayendo la fecha del hecho causante a la fecha del alta médica en su día impugnada, 22 de marzo de 2010. Atendiendo a tal fecha, la relación laboral se encontraba vigente, siendo merecedora de la mejora voluntaria prevista convencionalmente.

Frente a tal pronunciamiento se alza la entidad aseguradora SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS SA, articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica que desglosa en tres apartados.

El recurso fue impugnado de contrario.

De igual forma, la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de suplicación, referido exclusivamente al devengo del interés moratorio, que fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo. 'la demandante recibió comunicación de 15 de abril de 2010 con la decisión de extinguir la relación laboral por causas objetivas y asímismo recibió una indemnización y liquidación, con saldo y finiquito por un total de 18.564,80 euros netos, suscribiendo en la misma fecha de su cese, documento de liquidación y aceptando la terminación y cancelación de la relación laboral y todos sus derechos con arreglo al siguiente texto que suscribió: 'con la percepción del importe líquido que como saldo y finiquito figura en la presente liquidación, considero terminada mi relación laboral y cancelados todos los derechos que pudieran corresponderme, no deudándome la empresa ninguna cantidad por concepto alguno al causar baja en la misma' 'en Las Palmas, a 15 de abril de 2010' 'firma y rúbrica de la trabajadora demandante'.

Soporte documental: carta de comunicación de la extinción de la relación laboral de 15 de abril de 2010; justificante de entrega de cheque bancario de 15 de abril de 2010,; justificante de entra por compensación; documento de liquidación, saldo y finiquito.

Y pese a no expresarse el folio concreto de las actuaciones, la documentación existe y de la misma se extrae el tenor pretendido. Y aunque tal adición no tendrá efectos en la mutación del fallo, se ha de estimar ante la eventual interposición de recurso de casación.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción de los artículo 136.1 y 139 de la LGSS , artículo 13.2 OM de 18/01/1996. Se cita articulado de las condiciones generales de la póliza de seguro, inidóneo para fundar el motivo de censura jurídica articulado; infracción de la Jurisprudencia contenida en sentencias de la Sala IV del TS de 14 de abril de 2010 y 30 de abril de 2007 .

En esencia, considera que el hecho causante se ha de identificar con la fecha de efectos declarada judicialmente de la incapacidad permanente total, en concreto, 2 de febrero de 2011, fecha en la que no se encontraba vigente la relación laboral y, en consecuencia, ninguna responsabilidad se ha de extender a la aseguradora como consecuencia de la póliza de aseguramiento.

Sobre esta cuestión, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en sentencia de fecha 29 de julio de 2013 (rec 1493/11 ) en los siguientes términos:

'.A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que lo que ahora se discute es a que momento hay que atender para determinar que se ha producido el siniestro objeto de cobertura por la póliza de seguros.

Esta cuestión fue más o menos polémica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, hasta que el Tribunal Supremo la unificó a través de la Sentencia, entendiendo a propósito de los accidentes de trabajo, que la fecha del hecho causante era en principio la fecha del accidente.

Así en la Sentencia de fecha 1.2.2000 se afirma:

'...En primer lugar, desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo ( incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: 'la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 .

Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los artículos 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después. Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima.

Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Así se desprende de lo dispuesto en lo s artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción...'.

Esta Sala ha recogido el criterio jurisprudencial y lo ha extendido a otra serie de supuestos.

Así, en la Sentencia de 26.5.2000 (Recurso nº 805/1998 ) la aplica a un accidente in itinere. En la Sentencia de 29.9.2000 (Recurso nº 214/1999 , lo aplica a un accidente no laboral) y en la Sentencia de 26.9.2001 lo aplica a un supuesto de enfermedad común.

En esta última Sentencia se dice literalmente a propósito de la cuestión suscitada en el Recurso.

'...A los efectos de determinar cuál sea la entidad aseguradora responsable del pago de una determinada prestación por la fecha del siniestro asegurado ha de tenerse en cuenta que, aunque, como indica el recurrente, el Tribunal Supremo mantuvo durante años y de forma reiterada el criterio de que la fecha decisiva a efectos de protección prestacional era la fecha en que se había producido el hecho causante de la prestación de que se tratase, no la fecha en que el siniestro se había producido, tal criterio ha de ser revisado.

Esta antigua doctrina del Tribunal Supremo se aplicó, entre otros casos, a supuestos de mejoras voluntarias de la Seguridad Social; y así la sentencia de 12 de junio de 1997 precisó que 'a falta de indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de invalidez, el hecho causante de la misma coincide con la fecha de la declaración de invalidez que da lugar a la prestación de la Seguridad Social básica', Esta línea jurisprudencial se inició con las sentencias de 26 de noviembre de 1991 y 22 de abril de 1993 , se asentó con la sentencia de 20 de abril de 1994 , dictada por el Pleno de la Sala Cuarta, y fue luego seguida por las de 22 de abril y 25 de mayo de 1994, 23 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 28 de enero y 12 de junio de 1997, 18 de marzo de 1998 y 20 de enero de 1999, entre otras muchas.

Sin embargo, en fechas recientes, la misma Sala del Tribunal Supremo ha modificado este criterio en relación con los accidentes de trabajo en su sentencia de 1 de febrero del 2000 , también aprobada por el Pleno de tal Sala, y después en las de 7 de febrero, 21 de marzo, 23 de marzo, 27 de marzo, 3 de abril, 10 de abril, 18 de abril, 20 de julio y 21 de septiembre del mismo año. En resumen la nueva doctrina nos dice que la noción de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislación de Seguridad Social, no resulta aplicable a estos efectos, porque esa noción, que, como ha señalado la doctrina de la misma Sala (sentencias de 31 y 11 de diciembre de 1.991 , 7 de julio de 1.992 , 1 de marzo de 1.993 y 18 de julio de 1.994 , entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión se despliegan de forma sucesiva ( incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas. En ese caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque ese es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro o de las mejoras de prestaciones instrumentadas a través de contratos de seguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, la entidad que asume el reaseguro o el seguro de la mejora debe cubrir por este conce o la muerte) aparezca con posterioridad.

Por tanto los nuevos criterios aplicados en primer lugar por la sentencia tan repetida de 1 de febrero de 2000 y luego seguidos por las demás mencionadas, han cambiado y revisado por completo la doctrina relativa al momento básico que ha de ser tenido en cuenta a fin de determinar las responsabilidades referentes a mejoras voluntarias de la Seguridad Social. y aunque la citada doctrina hace referencia a los accidentes de trabajo, puesto que se ha planteado el problema esencialmente en tal ámbito, es cierto que los mismos argumentos deben ser aplicados a otros accidentes no laborales y a las enfermedades comunes, puesto que guardan idéntica lógica. De lo que se trataría en definitiva es de evitar que, una vez producido el accidente o iniciada la enfermedad, un pronóstico sombrío sobre sus secuelas pueda llevar a la entidad aseguradora a eludir el coste que para ella supone la actualización del siniestro, reaccionando mediante la cancelación de la póliza antes de que se consoliden definitivamente las secuelas. Una solución de este tipo propiciaría conductas incompatibles con la seguridad jurídica y la honestidad que exige el tráfico jurídico y, por tanto, de la misma manera que cuando se produce un accidente de trabajo, aunque del mismo sólo resulte inicialmente una situación de incapacidad temporal, es la fecha del accidente la que sirve para determinar la entidad responsable del seguro, cuando se produce un accidente no laboral o se inicia una enfermedad común, también es la fecha de ese accidente o de inicio del proceso mórbido la que determina la responsabilidad aseguratoria, puesto que, aún cuando las secuelas en dicha fecha no se encuentren consolidadas, lo cierto es que ya la empresa y la compañía aseguradora tienen conocimiento del evento y, salvo que se introduzca en el proceso una ruptura sustancial que determine una agravación imprevista respecto al resultado esperable una vez producido el accidente o iniciada la enfermedad, el alea desaparece o queda seriamente limitada y, por tanto, el siniestro ha de entenderse producido a los meros efectos de fijar la responsabilidad de la entidad aseguradora. Es cierto que el criterio presenta ciertos problemas, como lo demuestra el voto particular formulado en la primera sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2000 , que fijó este, porque en gran parte de los casos el alea no habrá desaparecido de forma completa. Pero una vez fijada dicha doctrina por el Tribunal Supremo para el caso de los accidentes de trabajo, no se observa por esta Sala una diferencia sustancial en el caso de los accidentes no laborales o las enfermedades comunes que deba llevar a otra solución distinta, debiendo recordarse que la propia Ley de contrato de Seguro. ,en su articulo 106 . determina la aplicación al seguro de enfermedad de las normas propias del seguro de accidentes, lo que subraya la esencial identidad que guardan ambos supuestos...'.

Con base en tal doctrina esta Sala ha venido entendiendo que lo importante es la relación de causalidad entre la lesión, la enfermedad o el accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiesten estas, ni mucho menos la de su constatación administrativa -o médica-.

La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de este que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Así pues, si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación de causalidad se produce la declaración de Invalidez Permanente, cualquiera que sea la duración del proceso habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ese es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce ello a traves de su constatación administrativa o judicial al daño indemnizable.

Solo la ruptura manifiesta y diáfana de la relación de causalidad entre la enfermedad o lesión inicial y las lesiones o enfermedades que dan lugar a la declaración administrativa o judicial podría permitir que se cuestionase la fecha del hecho causante , con todos los matices que ello puede suponer en casos de enfermedades intercurrentes, procesos de agravación de otras lesiones afectadas por la enfermedad inicial o el accidente etc...

Así pues, en principio la tesis de esta Sala lo que viene a sostener es que iniciado un proceso de I.T., si este desemboca en una situación de invalidez o muerte objeto de cobertura por la póliza, en principio asume la responsabilidad de la Compañía que aseguraba estos riesgos en el momento de inicio de aquel proceso, salvo que demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de invalidez.

Pues bien este criterio jurisprudencia ha sido matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14.4.2010 (Recurso nº 1813/2009 ) precisamente en el ámbito de las mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común, estableciendo las siguientes reglas:

a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria , y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y

b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como

permanentes e irreversibles.'.

La Sala del Tribunal Supremo para llegar a tal conclusión hace el siguiente razonamiento:

'.Entendemos que esa misma solución no puede extenderse a los riesgos derivados de enfermedad común, como al ahora enjuiciado, pues, -- dejando aparte que los citados arts. 100 y 104 Ley Contrato de Seguro LCS (Ley 50/1980 de 8 -octubre) se refieren genéricamente al seguro de accidentes y no al seguro de accidentes laborales, los que entrarían en el seguro de responsabilidad civil ( arts. 73 y siguientes LCS en el marco del seguro de daños) si cubrieran la responsabilidad empresarial por este riesgo, completando el aseguramiento público que se realiza a través de la Seguridad Social, aunque a aquéllos preceptos se remita el art. 106 LCS relativo al aseguramiento de la enfermedad ' en cuanto sean compatibles con este tipo de seguros'--, resultarían inaplicables en la mayoría de los casos los argumentos jurisprudenciales anteriormente expuestos (tanto los de la Sala Social como de la Civil) dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente, con los que el cambio doctrinal podrá generar inseguridad jurídica y frecuentes litigios en orden a la determinación de dicho momento inicial de constituirlo como hecho causante , y, por otra parte, no supondría ninguna modificación sustancial (que no pudiera resolverse en aplicación de la doctrina hasta ahora mantenida por esta Sala, a la que luego se hará referencia) si el cambio consistiera simplemente en adelantar el momento del hecho causante desde la fecha del dictamen de la UVAMI al momento en que se inicia la situación de IT normalmente previa, pues sería un adelanto temporal de escasos meses en la práctica, al menos, en los supuestos ordinarios.

3.- El propio concepto de enfermedad común y de accidente de trabajo, jurisprudencialmente delimitados, avala la dificultad práctica de la determinación del hecho causante en los supuestos de enfermedad común si para ello debe atenderse a criterios psico-físicos del inicio trascendente de la enfermedad. A estos fines delimitadores entre los conceptos de enfermedad y de accidente, debe recordarse la doctrina unificada contenida en la jurisprudencia recaída en los supuestos de fallecimiento derivado del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), los que, -- de no contraerse por personal médico o análogo como consecuencia de la actividad profesional realizada --, han sido calificados como derivados de enfermedad común, argumentándose que es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino ni imprevisto, por lo que no tiene cabida en los conceptos ex arts. 84 y 85 LGSS /1974 (hoy arts. 115 a 117 LGSS /1994) (entre otras, SSTS/IV 2-junio-1994 - recurso 3276/1993 , 20 octubre-1994 -recurso 228/1994 , 25-enero-1995 -recurso 1828/1994 ); afirmándose que la contingencia determinante es la enfermedad común y no el accidente, argumentándose que ' no puede desconocerse que un padecimiento como el examinado, es debido a un cuadro nosológico adquirido por una vía normal de contagio, que siempre es contingente por naturaleza, que se va desarrollando independientemente del hecho inicial al que se pretende atribuir la consecuencia, porque siendo externo, por lo que el ulterior desarrollo de la enfermedad, tardío, perezoso, hasta llegar al resultado fatal, no puede catalogarse como repentino en cuanto al óbito al que se llega; es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino, ni imprevisto, sin cabida en los conceptos que los arts. 84 y 85 de la LGSS presentan'.

4.- En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada 'antiselección de riesgos' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis.

QUINTO.- 1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30 abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria , y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como

permanentes e irreversibles.'.

A partir de esta importante matización que la citada Sentencia establece es evidente que en principio, la fecha de efectos ha de ser la del hecho causante de las contingencias comunes (dictamen del EVI), de tal forma que para fijar una fecha de efectos distinta habrá que acreditar el momento anterior real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Ello se traduce, obviamente, en que incumbe a la parte la carga es probar no solo que las lesiones existen y que el proceso que da lugar a la Incapacidad Permanente por enfermedad no se ha interrumpido desde la baja, sino, lo que es más importante, que las lesiones estaban consolidadas con carácter permanente e irreversible con anterioridad a la fecha del informe del EVI.

En definitiva es la parte que reclama la que ha de probar la excepción, sin que pueda invocar sin más (cosa que si es posible en los accidentes) que las lesiones que dieron lugar a la baja son las que han dado lugar a la invalidez por enfermedad común.'.

Y en el caso que nos ocupa, las patologías que determinaron la posterior declaración de incapacidad permanente total, se encontraban consolidadas con carácter previo a la emisión del dictamen propuest del EVI y vigente la relación laboral. Existen distintos datos que permiten alcanzar tal conclusión:

A-La sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas , procedimiento 358/11, declaró a la beneficiaria afecta del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual con efectos 2 de febrero de 2011 (fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI). En su Fundamento de Derecho cuarto se recoge lo siguiente'.del informe pericial de fecha 23 de septiembre de 2013 emitido por la Dra. Adelaida , se deduce que la ctora padece las patologías consingadas en el hecho sexto que le generan dolor osteomuscular generalizado constante, dolor en articulación temporomandibular, cansancia contínuo como consecuencia de la ausencia de sueño reparador, falta de concentración y de memoria, disconfort contínuo, abatimiento, ánimo deprimido tendente a la angustia y aislamiento por su estado anímico y dificultades auditivas, cuya evolución no ha resultado favorable y que empeora progresivamente. Así las cosas, sumado lo citado en el párrafo anterior a las limitaciones funcionales físicas derivadas de sus padecimientos a nivel traumatológico, esto es, fibromialgia crónica con mal pronóstico, existen limitaciones para realizar trabajos que requieren mayor grado de estrés físico, presentando pérdida de capacidad funcional para realizar aquellas labores que implican posturas mantenidas, deambulación y bipedestación prolongada y todos aquellos trabajos que requieran coger, elevar y llevar peso. Todo ello ya quedó constatado en la sentencia firme de impugnación de alta médica, que si bien valoraba un alta médica de 2010, lo cierto es que la actora ya padecía tales patologías, habiendo evolucionado tórpidamente'. Recordemos que la baja médica emitida en fecha 18 de marzo de 2009 lo fue con diagnóstico de síndrome depresivo ansioso, distimia y fibromialgia, siendo anulada el alta médica de fecha 29 de marzo de 2010 por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 24 de noviembre de 2010 .

Y conforme a tal fundamentación, hemos de considerar que a la fecha de emisión del alta médica en fecha 29 de marzo de 2010, subsistían idénticas patologías, incapacitantes y consolidadas, sin perjuicio de su ulterior evolución aún más desfavorable.

B-De igual forma, a lo largo del expediente administrativo, resultan claras evidencias de la consolidación de las patologías, una vez cumplidos los criterios para el diagnóstico de fibromialgia. A estos efectos es ilustrativo el informe clínico del Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín, servicio de reumatología, de fecha 5 de agosto de 2009 (folio 83 de las actuaciones) y el seguimiento de la unidad de salud mental por el trastorno depresivo (folio 274 de las actuaciones).

C-Como tuvimos ocasión de pronunciarnos en sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, rec 1001/13 , reiterando otras previas '.En relación con la fibromialgia que padece la actora, como dice la sentencia del TSj de Asturias de 25-11-11 , 'es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos(criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos: -Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados 'tender points', que corresponden a las áreas más sensibles del organismo (Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura).

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnostico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente , sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.'

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ de Cataluña de 6-10-11 , según la cual 'esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 . En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 /), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 .'

En el supuesto que nos ocupa, resultó acreditado el diagnóstico de fibromialgia y síndrome ansioso depresivo (éste, reactivo a la patología física) que motivó la baja médica de 18 de marzo de 2009; que tras un año de incapacidad temporal, a fecha 29 de marzo de 2009, a pesar del tratamiento rehabilitador y farmacológico instaurado, no se había conseguido mejoría sintomática alguna; y que la sentencia que declaró la posterior incapacidad permanente reconoce que la sintomatología incapacitante subsistía a fecha 28 de marzo de 2010 . En definitiva, atendido al diagnóstico, la naturaleza de las patologías, las limitaciones funcionales y tiempo transcurrido, hemos de concluir que al menos, a fecha 29 de marzo de 2010, aquella se encontraban consolidadas, vigente la relación laboral y cobertura aseguradora. Y a tal fecha se ha de retrotraer el hecho causante. Y habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, hemos de confirmar tal criterio, desestimando el motivo de censura jurídica articulado.

Por último, y en relación con la extinción indemnizada de la relación laboral y el documento de saldo y finiquito, que se enlaza con la revisión fáctica estimada, hemos de manifestar que la fecha del hecho causante se retrotrae a fecha en la que se encontraba vigente la relación laboral y que la mejora voluntaria no se ha de entender comprendida en el documento de saldo y finiquito al no comprender tal concepto, como no podía ser de otra forma, al depender de un hecho futuro; sin perjuicio de considerar que tal derecho no nace de la relación laboral individual sino de norma convencional. Precisar que la sentencia referida ( STS 23/09/2009 rec 2248/2008 ) no es de aplicación, considerando que la relación laboral se encontraba vigente al tiempo del hecho causante.

El recurso de suplicación interpuesto por la entidad aseguradora SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS SA ha de ser desestimado.

CUARTO. Por la representación letrada de la parte actora se interpuso igualmente recurso de suplicación, articulando un único motivo de censura jurídica, referido al devengo del interés moratorio del artículo 20 de la LCS , omitido en la sentencia de instancia. El recurso fue impugnado de contrario.

Es cierto, como manifestó el impugnante, que existe una referencia al interés moratorio en la sentencia transcrita por el Magistrado de Instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, si bien, no existe pronunciamiento específico sobre el mismo.

Según ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada, ' el artículo 20 .8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ). STS, Civil del 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 '

Se ha declarado probado y no contradicho, que la discusión sobre la indemnización no ha sido creada por las demandadas con propósito dilatorio o ajeno a cualquier otra razón no justificada, o imputable a la aseguradora , sin que quepa apreciar, en este concreto caso, elementos de reprobabilidad determinantes del recargo que se solicita, habida cuenta de las circunstancias del caso que han sido determinadas por el Magistrado de Instancia, al haber existido controversia sobre la propia existencia de responsabilidad en función de la fecha del hecho causante. Es por ello, que no procede devengo del interés moratorio, debiendo ser desestimado el recurso de suplicación.

QUINTO. Procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la entidad SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS SA y el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Amalia contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas correspondiente al procedimiento nº 175/14, la que confirmamos en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS SA y que incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria, ascienden a 800 Euros.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir y de la consignación a los que se dará el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1352/14 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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