Sentencia SOCIAL Nº 580/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 616/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00580/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 616/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 580/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 616/2018 interpuesto por DOÑA Aurelia , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 831/2017 seguidos a instancia de
la recurrente, contra CLECE S.A., ARASTI BARCA MA S.L., AYUNTAMIENTO DE BURGOS, Isidoro ,
INSERTA INNOVACION SOCIAL S.L., SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., ARASTI BARCA MA Y
MA SCV, UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, SERVISOCIALES CANARIOS S.L., Ramona Y
Isidoro SIC, EXCELENT GESTION S.L., Ramona , en reclamación sobre Despido. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de Mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que estimando parcialmente como estimo en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por DOÑA Aurelia contra las empresas Arasti Barca MA y MA SCV, Don Isidoro , Doña Ramona , Arasti Barca MA SL, Excellent Gestión S.L., Servisociales Canarios SL, Escuelas Infantiles de Burgos, Clece SA, Selectia Servicios Auxiliares SL e Inserta Innovación Social S.L., y Excmo. Ayuntamiento de Burgos, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando a EXCELLENT GESTIÓN S.L., a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirla en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31.10.2017) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la suma de 1.049,95€.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Aurelia , ha venido prestando servicios de limpieza para ARASTI BARCA MA Y MA SCV, gestora de Escuelas Infantiles Municipales del Ayuntamiento de Burgos, quien externalizaba el servicio a través de la empresa EXCELLENT GESTIÓN S.L, con una antigüedad de 11/11/2013, categoría de personal de limpieza grupo IV, en virtud de contrato de trabajo indefinido en el que se establece la aplicación del convenio colectivo de educación infantil, jornada a tiempo parcial de 28,13 horas semanales en horario de lunes a viernes de 7:30 a 13:05 horas, centro de trabajo en Escuela Infantil Municipal Pequeño Cid de Burgos y salario mensual bruto de 241,94€, incluida prorrata de pagas extras, abonado mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO.- ARASTI BARCA MA Y MA SCV, tuvo adjudicado el servicio de gestión de las Escuelas Municipales del Ayuntamiento de Burgos, externalizando la prestación de servicios de limpieza primero a través de Servisociales Canarios S.L. y después a través de Excellent Gestión S.L., hasta que el 31.10.17, cesó en el mismo como consecuencia de su adjudicación a la UTE Escuelas Infantiles de Burgos, integrada por Clece SA y Selectia Servicios Auxiliares SL. y por subrogación Inserta Innovación Social S.L. En el pliego de prescripciones técnicas particulares para la contratación del servicio se estableció, en relación al personal de las escuelas: 'De conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de entidades gestoras de Escuelas Infantiles de titularidad municipal de Burgos y provincia (BOP 14 de abril de 2014), la entidad adjudicataria del contrato estará obligada a la subrogación de los/as destinados/as por la actual entidad prestadora del servicio al cumplimiento del objeto del contrato, con las condiciones establecidas en referido convenio. La relación de dicho personal aparece recogida en el anexo adjunto'. A continuación, se indicó que 'el personal mínimo de las Escuelas Infantiles Municipales será el que se indica a continuación: '8.1 personal para la atención educativa directa; 8.2 personal de limpieza; 8.3 personal de cocina'.

TERCERO.- EXCELLENT GESTIÓN S.L.

remitió a la UTE la relación de los trabajadores subrogados y la documentación a ellos referida, incluyendo a la demandante, a la que comunicó, con fecha 5.10.17 la finalización de la relación laboral en fecha 31 de octubre de 2017 por haberse adjudicado a la UTE la gestión de las Escuelas Infantiles Municipales del Ayuntamiento de Burgos, por lo que a partir del 1.11.17 pasaría a ser trabajadora de ella en aplicación del art. 26 del XI Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

CUARTO.- Con fecha 31.10.17 la UTE Escuelas Infantiles de Burgos comunicó a EXCELLENT GESTIÓN S.L. que no se subrogaba en la actora por haber quedado excluida del contrato administrativo adjudicado a la empresa.

QUINTO.- El 1 de noviembre de 2017 UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, UTE CLECE S.A. y SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES firmaron con INSERTA INNOVACIÓN SOCIAL S.L. un contrato para la externalización parcial del servicio de limpieza, para los centros José Antonio Rodríguez Temiño, Los Gigantillos y Pequeño Cid.



SEXTO.- En fecha indeterminada el Ayuntamiento de Burgos emitió aviso en el sentido de que 'en relación al listado del actual personal de las Escuelas Infantil Municipal que se contempla en el anexo I facilitado por la actual empresa adjudicataria del contrato, la Gerencia Municipal de Servicios Sociales, Juventud e Igualdad de Oportunidades considera que no procede la subrogación del siguiente personal: -Monitor Psicomotricista. - Oficial/Administrativo. -Todo el personal de limpieza que se encuentra externalizado'. SÉPTIMO.- La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Con fecha 4.12.17 se celebró acto de conciliación ante la UMAC que concluyo sin efecto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Dª Aurelia siendo impugnado por Excmo. Ayuntamiento de Burgos y Excelent Gestion S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimando la petición subsidiaria de la demanda por despido, declaró la improcedencia de este, con las consecuencias legales inherentes condenando a la empresa Excellent Gestión SL, recurre en suplicación la trabajadora despedida en un primer motivo al amparo del artículo 193. a) de la LRJS interesando la nulidad de dicha resolución por insuficiencia de hechos probados.

Pues bien, con independencia que en dicho motivo se entremezclan cuestiones fácticas y valoraciones jurídicas, lo cierto es que el mismo no puede prosperar pues la declaración de nulidad es un recurso extremo para aquellos casos en que se hayan podido cometer infracciones de normas o garantías del procedimiento que hayan producido efectiva indefensión y que no puedan subsanarse por otros medios, por ejemplo con integración de los hechos que se consideran omitidos por la vía del artículo 193. b) de la LRJS que asimismo interesa la recurrente.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, ya al amparo del artículo 193. b) de la LRJS pretende que se dé una nueva redacción al hecho probado primero en base a diversos documentos, en particular los contratos de la trabajadora en virtud de los cuales prestó servicios de limpieza en las Escuelas Infantiles Municipales de Burgos. Dicho motivo va a prosperar parcialmente, es decir que al hecho probado primero de la sentencia recurrida se le van añadir los extremos que a continuación se exponen. En primer lugar que la jornada a tiempo parcial era de 10 horas semanales, de lunes a viernes, en horario de 15:30 a 17:30 horas. Ello debe de ser así pues es un dato indiscutido, tal y como se desprende de la propia demanda y así lo aceptan el resto de las empresas recurridas, tratándose la afirmación al respecto que efectuó la juzgadora de instancia de un más que probable error material que también se podría haber subsanado por vía del recurso de aclaración.

Asimismo se va a aceptar lo relativo a la antigüedad del 25 de junio de 2012 pero con el siguiente matiz. Que dicha fecha fue el momento en que la trabajadora comenzó a prestar sus servicios de limpieza en las Escuelas Infantiles Municipales de Burgos, pero de lo que no debe deducirse, como después veremos por lo que se dirá, que esta es la fecha de antigüedad a tener en cuenta para el cómputo de la indemnización por despido.

También se va a aceptar que a lo largo de su vida laboral como limpiadora en las Escuelas Infantiles suscribió diversoscontratos, si bien no todos ellos para prestar sus servicios en la Escuela Infantil Municipal Pequeño Cid. Finalmente, también se va aceptar que la prestación de servicios de limpieza se hizo con anterioridad a la empresa condenada en la instancia para Servicios Sociales Canarios SL con quien se tenía subcontratada las labores de limpieza, debiendo quedar en consecuencia dicho hecho probado tal y como se recoge en la sentencia de instancia con las matizaciones que acabamos de exponer.



TERCERO.- El tercer y cuarto motivo del recurso, ya en el campo de la censura jurídica a tenor del artículo 193. C) de la LRJS, se van a resolver conjuntamente pues en definitiva lo que se pretende es que se reconozca una antigüedad de la trabajadora por sucesión de empresa desde el 25 de junio de 2012 y en consecuencia se modifique la cuantía de la indemnización por despido, que debe ser calculada con arreglo a la meritada antigüedad. Para resolver lo anterior debemos partir de lo que al respecto se dispone en el vigente Convenio Colectivo de entidades gestoras de Escuelas Infantiles de titularidad municipal de Burgos (BOP de 14 de abril de 2014) al que se remite el pliego de prescripciones técnicas particulares de la contrata del servicio en dichos centros, en particular en lo relativo a la subrogación de empresas (hecho probado segundo).

Debiéndose decir que en ningún caso puede ser alterado lo anterior por el escrito de fecha indeterminada de la Gerencia Municipalizada de Servicios Sociales de Juventud e Igualdad de Oportunidades al que se hace referencia en el hecho probado sexto, pues con independencia de su más que dudoso valor para modificar por sí mismo el pliego de prescripciones técnicas de la concesión en ningún caso puede alterar lo regulado al respecto en aquella norma laboral. Pues bien, dicho Convenio y en lo que interesa al presente pleito dispone en su artículo 23: ' Cláusul a de subrogación del personal.

Con el fin de mantener la estabilidad de los trabajadores y trabajadoras en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación.

1. Al término de la concesión de una contrata, las trabajadoras y trabajadores de la empresa contratista saliente, pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos: a) Trabajadores/as en activo que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de los tres últimos meses un curso escolar en el centrode trabajo sea cual sea la modalidad de su contrato de trabajo.

b) Trabajadores/as que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encontrasen enfermos, accidentados, en excedencia, o en situación análoga, siempre y cuando hayan prestado servicios en el objeto de la contrata, con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado a) c) Trabajadores/as que con contrato de interinidad sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el párrafo anterior hasta que finalice la causa de sustitución.

d) Trabajadores y trabajadoras de nuevo ingreso que por exigencias del cliente se hayan incorporado al centro como consecuencia de la ampliación del contrato mercantil dentro del curso escolar . (...)'

CUARTO.- Pues bien, de lo anterior se desprende que para que exista la subrogación interesada, aparte de otros requisitos de antigüedad, la prestación de los servicios de limpieza debe de ser en el mismo centro detrabajo. De los contratos de autos y de las propia afirmación al respecto en el recurso de la recurrente se colige que la prestación de servicios para la empresa condenada en la instancia, Excellent Gestión SL, lo fue a partir del 11 de noviembre de 2013 en la Escuela Infantil Municipal Pequeño Cid, así se recoge también en el hecho probado primero, pero con anterioridad prestó sus servicios la recurrente en Escuelas Infantiles Municipales diferentes, en concreto en la de Río Vena y los Gigantillos, en consecuencia falta el requisito preciso para la subrogación establecido en el Convenio Colectivo (que por otro lado es muy frecuente en el campo laboral Convencional en empresas cuya actividad se basa fundamentalmente en la mano de obra como las generales de limpieza, seguridad etc.) de que los servicios con anterioridad se hubieran prestado en el mismo centro de trabajo. En definitiva al haberlo entendido así la sentencia recurrida en cuanto a la antigüedad reconocida a efectos de la indemnización del despido el recurso se va a desestimar y la misma en consecuencia a confirmar.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Aurelia , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 831/2017 seguidos a instancia de la recurrente, contra CLECE S.A., ARASTI BARCA MA S.L., AYUNTAMIENTO DE BURGOS, Isidoro , INSERTA IN NO VACION SOCIAL S.L., SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., Ramona Y MA SCV, UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS, SERVISOCIALES CANARIOS S.L., Ramona Y Isidoro SIC, EXCELENT GESTION S.L., Ramona , en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0616.18 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.