Sentencia Social Nº 5800/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3019/2007 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0035254

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 5 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5800/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Restauración Bofarull, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 826/2006 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal- y Abelardo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2.11.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en part la demanda presentada per Abelardo contra l'empresa RESTAURACIÓN BOFARULL, S.A. en la que ha estat part el Ministeri Fiscal, sobre tutela de vulneració de drets fonamentals i declaro el dret del demandant a no ser discriminat per declarar en un procediment judicial seguit contra l'empresa, ordeno el cessament inmediat de la conducta citada i condemno l'empresa demandada a estar i passar per aquesta declaració, a cessar de forma inmediata en la conducta citada i a pagar a la part actora una indemnització de 1.500, 00 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandant Abelardo amb DNI núm. NUM000 , presta serveis per compte de l'empresa demandada Restauración Bofarull S.A. del sector de la hosteleria, des del 18 de febrer de 2003, amb la categoria professional de ajudant de cambrer i un salari mensual amb prorrata de pagues extraordinàries de 1.775,86 euros. (conformitat)

2.- En data 19.07.06 el treballador demandant va ser proposat com a testimoni per la part actora en el procediment per acomiadament núm. 301/2006-D del Jutjat Social núm. 28 de Barcelona, seguit a instància de Juan Ignacio contra l'empresa demandada en el present litigi, i va declarar el dia del judici en la citada qualitat de testimoni. La sentencia recaiguda en el citat plet (no consta la fermesa) va desestimar la demanda declarant la procedencia de l'acomiadament del Sr. Juan Ignacio .(folis núm. 428 a 458 sense. controvérsia)

3.- Amb anterioritat a la celebració del citat judici el dernandant va rebre pressions de l'empresa consistents en dir-li que no acudís a testificar. (testifical de Pablo )

4.- Els treballadors amb categoria de ajudants de carnbrers realitzen substitucions dels cambrers que estan absents per vacances, permisos etc.. i perceben la retribució corresponent que es reflexa en nómina en la partida anomenada "percentatge". L'empresa designa per a réaiitzar les substitucions de forma preferent als ajudants de cambrer de més antiguitat. (testificals)

5.- El criteri de l'antiguitat te les següents excepcions: El Sr. Angel amb més. antiguitat que I'actor, no ha fet mai substitucions de cambrer perquè va pactar amb l'empresa condicions de treball particulars amb adscripció a un torn de treball fix . Els Srs. Bernardo son ajudants de cambrer més antics que l'actor pero no realitzen substitucions perque en el passat l'empresa estava descontenta amb ells ¡ els va dir que "mai més farien de cambrer". (testificals i interrogatori)

6.- El demandant realitzava substitucions de cambrer amb certa asiduïtat i amb postenioritat a la celebració del judici el dia 19 de juliol de 2006 en el que va declarar com a testimoni (fet provat 2), ha realitzat solament dues substitucions de cambrer els dies 20 i 21 de juliol. En canvi han fet substitucions altres ajudants de cambrer amb menys antiguitat que l'actor com els Srs. Paulino , i el Sr. Bernardo que abans del 19.07.06 no feia substitucions, després d'aquesta data també n'ha realitzat.

7.- El treballador demandant va remetre un burofax a l'empresa en data 8.08.06 exposant aquesta situació i requerint a l'empresa tornar a realitzar les substitucions de cambrer del que no ha rebut resposta escrita. (foli núm. 291 a 293)

8.- L'actor es membre del comité d'empresa. (sense controversia)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Restauración Bofarull S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa demandada, RESTAURACIÓN BOFARULL, S.A., interesando en primer término la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, por el adecuado cauce procesal del apartado b.) del artículo 191 de la LPL .

Con base en la documental obrante a los folios 442 y 443 de las actuaciones, pertenecientes al ramo de prueba de la recurrente, solicita ésta que se añada en el ordinal fáctico segundo el contenido de la declaración escrita efectuada por el demandante- recurrido con motivo del despido disciplinario de un compañero de trabajo, adición que carece de toda trascendencia en orden a una eventual modificación del sentido del Fallo, habida cuenta que el ordinal impugnado se remite a la documental obrante a los folios 428 a 458 de las actuaciones, sin que el tenor de la declaración prestada por el ahora recurrido fuese cuestión discutida en el juicio.

Idéntica suerte ha de correr la pretensión de que se suprima el ordinal fáctico tercero, habida cuenta que en el mismo se recoge la manifestación de un testigo, lo que impide apreciar la ausencia de prueba que alega la recurrente.

Por lo que respecta a la modificación interesada para el ordinal fáctico cuarto, en el que se describe el sistema interno por el que se rige el régimen de sustituciones de camareros, invoca la empresa el contenido de la documental aportada anticipadamente a requerimiento del Juzgado, obrante a los folios 19 a 266, cuadros horarios de las sustituciones, así como la contenida a los folios 334 a 413 de las actuaciones, hemos de señalar que la Juez de instancia se limita a consignar, conforme al resultado de prueba testifical, que a la hora de efectuar sustituciones se designa "preferentemente a los ayudantes de camarero de mayor antigüedad", siendo en el hecho probado quinto en el que se concretan determinados trabajadores que no realizan sustituciones, ordinal que la empresa solicita sea suprimido.

La lectura de la exposición fáctica de la sentencia de instancia evidencia una cierta contradicción interna, dado que tras afirmar que dos concretos trabajadores, los Sres. Ortega y Bernardo ), no realizan sustituciones porque la empresa estaba descontenta con ellos, según manifiestan los testigos, luego señala que ambos han realizado sustituciones en el año 2006, con posterioridad al mes de julio, dato éste que consta acreditado documentalmente, por lo que consideramos suficiente la exposición fáctica de la sentencia sobre el particular, aunque la dispersión de los datos en ordinales distintos pueda haber creado una cierta confusión, sin que proceda la modificación del ordinal cuarto, ni menos aún la supresión del quinto, al no observarse error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia.

Finalmente, la adición en el ordinal fáctico sexto de la prestación de servicios como dependiente de mostrador 1ª en el mes de agosto y septiembre, consta acreditada a los folios 224, 226, 229 ,232 y 236 de las actuaciones, por lo que procede la incorporación de dichos datos, y la indicación de que la categoría es superior a la ostentada por el demandante, así como la retribución. Igualmente debe rectificarse la afirmación errónea de que los Sres. Oscar y Paulino tienen menos antigüedad que el demandante, al constar al folio 26-27 de las actuaciones que el trabajador Don Paulino tiene antigüedad de 12 de marzo de 2001, superior a la del demandante, siendo la de Don Bernardo idéntica a la del demandante (folio 21), de ahí que debamos rectificar el contenido de dicho ordinal, dejando su redactado como sigue:

" 6.- El demandante ha venido realizando sustituciones de camareros de forma asidua, y con posterioridad al juicio de 19 de julio de 2006 realizó sustituciones los dos días siguientes, 20 y 21 de julio, siendo destinado a funciones de dependiente de mostrador de 1ª, categoría superior a la de ayudante de camarero y con superior retribución, los días 10, 17, 24 y 30 de agosto, y el 14 de septiembre de 2006.

El trabajador D. Paulino , de antigüedad superior a la del demandante ha realizado sustituciones con posterioridad a julio de 2006, como también el Sr. Bernardo , de antigüedad idéntica a la del demandante."

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica , y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 176, 179.2 y 97.2 de la LPL, así como del artículo 24 de la Constitución y artículo 12 de la LOLS .

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, la actuación a la que el demandante vincula la supuesta represalia empresarial no supone el ejercicio por el mismo de reclamación de tipo alguno, sino sencillamente la comparecencia como testigo en un procedimiento por despido disciplinario, instado por otro trabajador, y que concluye con sentencia favorable a la empresa, dado que se confirma la procedencia del referido despido, como se deriva de la documental obrante a los folios 428 a 458 de las actuaciones, a los que se remite el hecho probado segundo de la sentencia impugnada. Así pues, siendo la actuación frente a la que se alega represalia una declaración testifical, no está de más destacar que la declaración del recurrido tuvo incidencia nula en el resultado de la litis, dado que la sentencia del Juzgado Social n º 28 ni siquiera se refiere a la misma, dándose la circunstancia de que es la propia empresa la que aporta, dentro de su ramo de prueba, el informe manuscrito elaborado por el ahora demandante-recurrido respecto de algunas de las faltas imputadas al despedido, lo que en buena lógica evidencia que no podía ser perjudicial para los intereses de la empresa la declaración del Sr. Abelardo , por lo que resulta un tanto incomprensible que una declaración no perjudicial de lugar a una represalia y trato discriminatorio.

En todo caso, al alegarse por el demandante-recurrido una vulneración de derechos fundamentales, debemos recordar que es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988 , 104/1987, 88/1995, 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Ahora bien, no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (SSTC 17/2003, de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo verdadera prueba diabólica de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que la decisión adoptada obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraría a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo (STC 95/1993 ).

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a una conclusión opuesta a la de la Juez de instancia, por cuanto, en primer término, no existe constancia alguna de que se haya producido un cambio en relación con las sustituciones atribuidas al trabajador, bien al contrario, los dos días siguientes a su declaración testifical efectúa sendas sustituciones, y durante el mes de agosto de 2006 se le encomiendan, en varias ocasiones, las funciones de dependiente de mostrador de 1ª, señalando la propia sentencia de instancia que ello es a causa de la especial confianza empresarial en el trabajador, así como de la mayor experiencia del mismo, por lo que lejos de un trato desfavorable, apreciamos un reconocimiento de su capacidad laboral con repercusión favorable en su retribución, incluso más beneficiosa que la derivada de la realización de sustituciones.

Asimismo, pese a indicarse que trabajadores con menos antigüedad han realizado sustituciones con preferencia sobre el demandante, lo que consta es que de los tres trabajadores tomados como referente para la comparación, sólo uno de ellos es más moderno, dado que el Sr. Bernardo tiene la misma antigüedad que el actor y el Sr. Paulino tiene más antigüedad, de manera que tampoco se acredita una infracción de las normas aplicadas normalmente a efectos de sustituciones y que contemplan "preferentemente" la mayor antigüedad en la empresa.

Lo expuesto nos conduce a estimar el recurso formulado por la empresa, ante la ausencia de indicios racionales de trato , ya no discriminatorio, sino ni siquiera desfavorable, ni tampoco relación alguna entre la declaración como testigo y la no atribución de sustituciones, de ahí que, previa estimación del recurso, debamos revocar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por RESTAURACIÓN BOFARULL, S.A., y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 25 de los de Barcelona el día 22 de diciembre de 2006 en el procedimiento n º 826/2006, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de íntegra desestimación de la demanda formulada por Don Abelardo , por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, absolviendo libremente a RESTAURACIÓN BOFARULL S.A.

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.