Sentencia Social Nº 5801/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2140/2008 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002490

F.S.

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 20 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5801/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Borja frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 62/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Euro Estrumar S.L. y Ferrovial Agroman, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-1-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando las demandas interpuesta por la empresa Euro Estrumar, S.L. contra Ferrovial Agroman, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y contra Don Borja y, Estimando la demanda interpuesta por Ferrovial Agroman, S.A, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Euro Estrumar, S.L., y contra Don Borja , debo dejar y dejo sin efecto la resolución administrativa que lee imponía el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Don Borja , condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13.09.2006, se declaró la responsabilidad de la empresa Euro Estrumar, S.L., y solidariamente de la empresa Ferrovial Agroman, S.A., de un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad, en el accidente laboral sufrido por Don Borja el 29.06.2005..- expediente administrativo.-

2.- Con fecha 04.07.2006, entró en la Dirección Provincial del INSS un escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el que se afirma que Don Borja con NIE nº NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 29.06.2005, cuando prestaba servicios para la empresa Euro Estrumar, S.L.

3.- La empresa Euro Estrumar, S.L., había sido contratada por la empresa Ferrovial Agroman, S.A., para efectuar trabajos de estructura en la obra sita en la C/ Fluvia esq. Llull Pujades, Bac de Roda de Barcelona..- folios 173 a 187.-

4.- El trabajador ostenta la categoría profesional de peón especialista encofrador, con antigüedad desde el 01.07.2004.- folios 242-243.-

5.- El accidente ocurrió el 29.06.2005, cuando el trabajador descendía de la planta superior (planta cubierta) a la planta 8ª del Bloque D, al realizar su trabajo habitual. Para ello utilizaba una escalera de mano puesta a disposición por la empresa Ferrovial Agroman, S.A., al descender apoyó mal el pie derecho ya en la planta de abajo dando lugar a las siguientes lesiones: rotura del calcáneo derecho con limitación de la movilidad del tobillo derecho inferior al 50%.- informe de Inspección.-

6.- El trabajador no llevaba ningún objeto de mano que le hubiera podido desequilibrar. La escalera tampoco se movió ni deslizó en el momento del accidente, por cuanto se encontraba atada en su parte superior y con su correspondiente durmiente en la parte inferior. La inclinación de la escalera era la adecuada. La zona en que apoyó el pie estaba limpia.- Informe Inspección en relación con el Informe de investigación del accidente efectuado por la empresa.- folios 322 a 342.-

7.- El trabajador Sr. Borja había recibido información en materia de seguridad laboral y equipo de protección individual, utilizaba el calzado adecuado.- folios 245 a 317.-

8.- La empresa dispone de Plan y estudio de seguridad y Salud, efectuado por Ferrovial Agroman, S.A.

9.-Contra la Resolución del INSS de 13.09.2006, las empresas demandantes interpusieron reclamación previa en vía administrativa, reclamación previa que fue desestimada, por resolución definitiva de 14.12.06, agotando de esta forma la vía administrativa.

10.- El accidente ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal y a una incapacidad permanente total, por resolución del INSS de 20.01.2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Borja , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Euro Estrumar, S.L., Ferrovial Agroman, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la empresa Ferrovial Agroman, SA contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Euro Estrujar, SL y D. Borja en reclamación de recargo de prestaciones por accidente de trabajo derivado de faltas de medidas de seguridad y salud, interpone D. Borja recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las prueba documental, del informe de la Inspección y de la Testifical practicada. Articula para ello este motivo en base a tres pretensiones.

En primer lugar, pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, al que ofrece la siguiente redacción alternativa: "El accidente se produjo por caída de altura a ceder la escalera que apoyaba en un puntal, estando realizando las tareas de desencofrado. El trabajador apoyó la escalera para sacar el pestillo de la parte media del puntal, estando subido a la misma, al sacar dicho pestillo de seguridad, cedió el puntal y la escalera, lo que provocó la caída de gravedad de las lesiones sufridas, consistentes en fractura multifragmentar del calcáneo derecho con hundimiento, irregularidades y diastasis a nivel posterior de la articulación subastragalina. Irregularidad articulación calcáneo cuboidea. Secuelas: Limitación de la movilidad del tobillo y déficit para la deambulación por pendientes, subir y bajar escaleras, saltar y correr". Se ampara para ello, por un lado, en el documento obrante en autos y foliado con los números 451 y 452, comunicado del accidente de trabajo elaborado por la empresa y en el que consta que el accidente se produjo al acabar de bajar de la escalera de mano. Y, por otro, en el documento obrante en autos y foliado con los números 456 a 459 ambos inclusive, referidos al informe elaborado por la Mutua Intercomarcal que describe el diagnóstico de la lesión sufrida, al informe de sanidad del médico-forense adscrito al Juzgado de Instrucción 26 relativo al pronóstico de las lesiones sufridas por el trabajador. La pretensión no puede prosperar. En primer lugar, no cabe duda alguna que el accidente se produjo cuando el trabajador descendía de la planta superior a la planta 8ª D a través de una escalera de mano y ello no supone ninguna alteración del hecho probado quinto. Asimismo, en segundo lugar, no cabe la revisión de la descripción del accidente en base a suposiciones extraídas de dos informes médicos, los cuales podrían, en todo caso, servir para modificar la descripción de las secuelas del accidente, pero no respecto del modo de producirse el accidente, ya que no contienen ninguna mención al respecto. Por último, en cuanto a la descripción de la lesión habida tras el accidente, tampoco debe prosperar al resultar irrelevante el detalle pormenorizado de la lesión, cuando el propio juzgador declara en el hecho probado que a consecuencia del accidente el trabajador sufrió rotura del calcáneo derecho con limitación de la movilidad del tobillo derecho, tal y como consta en el Informe de la Inspección. El no pormenorizar el diagnóstico médico de la lesión no revela que haya existido error en el juzgador de instancia, ni que ese error sea evidente, puesto que no desvirtúa que el accidente de trabajo causara la rotura del calcáneo a consecuencia del cual resulta limitada su movilidad.

En segundo lugar, pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto, proponiéndose como redacción alternativa la siguiente: "el trabajador ostenta la condición profesional de encofrador, con antigüedad desde el 1.07.2004.- folios 242-243". Ciertamente en los documentos 242 y 243 no consta que la categoría de peón especialista, sino simplemente la de peón. No obstante, la revisión del hecho probado carece de trascendencia, puesto que resulta irrelevante puesto que resulta incombatido que el accidente se produjo cuando estaba realizando sus funciones habituales.

En tercer y último lugar, se solicita la supresión del hecho probado sexto, entendiendo la parte interesada que el juzgador toma como hecho probado la declaración subjetiva de la empresa, distinta del informe de la Inspección de Trabajo cuando señala que D. Borja sufrió un accidente cuando descendía de la planta superior (cubierta) a la planta octava del Bloque D apoyó mal el pie derecho en la planta de debajo de la escalera. La pretensión debe ser rechazada. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

El recurrente no aporta ninguna prueba documental o pericial que permita apreciar el error manifiesto del juzgador en la valoración de la prueba hecha por el juzgador.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta el recurrente el segundo motivo del recurso de suplicación, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Articula el recurrente un único y lacónico motivo: se invoca la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicada por el juzgador, "pero a sensu contrario".

Tampoco este motivo puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Con ello se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, que necesita para su nacimiento, como han sostenido reiteradamente los Tribunales de Justicia, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada (Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. En similares términos se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 5-2-1997 y de 29-2-1996, y 18-9-2000 al señalar que el recargo de prestaciones de Seguridad Social, cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, "la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición".

Pues bien, en el presente caso, cabe entender que no se ha infringido el artículo 123 de la LGSS , al no quedar acreditada la adecuada conexión causal entre la conducta de la empleadora y el accidente ocurrido, requisito imprescindible para la aplicación del recargo de prestaciones.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja , contra la sentencia de 28 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona en los autos número 62/07 y 53/07, seguidos a instancias de la ahora recurrida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, EuroEstrumar, SL y D. Borja , confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.