Sentencia Social Nº 5809/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3487/2006 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 5 de setembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5809/2007

En el recurs de suplicació interposat per INEM de Girona a la sentència del Jutjat Social 1 Girona de data dictada en el procediment núm. 324/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. i Leticia , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 4-5-05 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Atur, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de Juliol de 2005, que contenia la decisió següent:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por Leticia contra Servicio Público de Empleo Estatal y Matsuhita Electric España S.A. y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declarar que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 66.96 euros/dia, condenando a la demandada a acatar el presente pronunciamiento.- Que debo absolver y absuelvo a la entidad Matsuhita Electric España S.A. de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Don/Doña Leticia presto servicios hasta el día, 28-2-05 en la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA, S.A., ostentando la categoría profesional de Especialista A. .

SEGUNDO.- En fecha 28-2-05 la relación laboral, se extinguió por ERE 28/04, pasando a continuación a solicitar la correspondiente prestación por desempleo.

TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución en fecha 10-3-05

reconocía al actor/a una prestación por desempleo sobre una base reguladora de 45.67 EUR/Dia. (Incontrovertido)

CUARTO. - Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada en los siguientes términos:

"Que habiendo solicitado una prestación de desempleo, una vez aprobada la misma, no está de acuerdo con su base reguladora al no incluir en el cálculo de la misma un plus mensual de dedicación por importe de 600,00 euros al que tienen derecho los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo autorizado a la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. Por tal motivo, interpone reclamación previa, en la que manifiesta lo que cree conveniente a su derecho y que se da aquí por reproducido.

RESULTANDO:

Que en la tramitación de este expediente se han seguido las formalidades legales.

CONSIDERANDO:

Que esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver sobre la reclamación previa conforme a lo dispuesto en los arts. 226 y 228 del Texto Ref. de la LGSS (R.D.Leg. 1/1994 ).

CONSIDERANDO:

Que según art. 211.1 del TRLGSS , la base reguladora de la prestación por desempleo, será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período computado como de ocupación cotizada. En este caso, se trata de determinar si el plus de dedicación se debe incluir en el cómputo de aquella base. La respuesta ha de ser negativa en base al informe de. la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 28-07-04 que considera que dicha cantidad responde a una indemnización por razón del despido colectivo en base a los siguientes fundamentos:

A) Es una cantidad uniforme para todos los trabajadores.

B) Se fija con independencia de sus categorías.

C) Que no. se incluye en la base de cálculo de la indemnización de 62 días por año de servicio.

D) Es una cantidad fija, previamente calculada, que se incrementaría, en su caso, con las cantidades que no se abonasen a los trabajadores que dejan de prestar servicios antes del 23- 12-03 ni se han fijado otros criterios que puedan hacer disminuir la misma.

F) Se considera que con ella se pretende hacer frente a un posible absentismo laboral consecuencia del que se considera el único elemento objetivo que lleva a establecer el pago de esta cantidad: la decisión empresarial del cierre.

Esta Dirección Provincial de Girona, en base a los preceptos citados y demás de general aplicación, dicta la siguiente

RESOLUCIÓN:

DESESTIMAR, en todos sus términos, la RECLAMACION PREVIA planteada por el/la Sr./a..., en base al art. 211.1.1 del TRLGSS (R.D. -Leg 1/1994 ."

QUINTO.- La empresa presentó un ERE para extinguirlos contratos de la totalidad de la plantilla, habiendo suscrito en fecha 4-6- 04 un pacto en el cual se indicaba lo siguiente:

<...ambas partes="" reconocen="" que="" es="" de="" vital="" importancia="" para="" un="" ordenado="" cierre="" la="" planta="" hasta="" se="" produzca="" el="" mismo="" mantenga="" productividad="" y="" absentismo="" dentro="" los="" niveles="" actuales="" por="" ello="" cada="" trabajador="" afectado="" ere="" recibir="" pago="" mensual="" euros="" brutos="" con="" independencia="" su="" categor="" antig="" o="" tipo="" contrato="" en="" concepto="" plus="" dedicaci="">

<...las cantidades="" previstas="" inicialmente="" para="" este="" concepto="" euros="" brutos="" por="" empleados="" meses="" y="" no="" abonados="" en="" los="" plazos="" establecidos="" como="" consecuencia="" de="" finalizaci="" contrato="" anticipada="" pasar="" a="" una="" reserva="" que="" bonos="" adicional="" ser="" repartida="" partes="" iguales="" se="" encuentren="" alta="" la="" empresa="" fecha="">. (No controvertido)

SEXTO.-La empresa procedió a efectuar las cotizaciones mensuales correspondientes a la TGSS como retribuciones salariales, y dicho plus no se pagó durante los meses de vacaciones. (No controvertido)

SEPTIMO.- Durante los años 2002 y 2003 se abonaron por la empresa pluses de productividad, lineales, equivalentes al de 2004. (Informe de la TGSS)

OCTAVO .-El plus de dedicación, establecido para el mantenimiento de la producción, se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004, mensualmente, y no por el cese o despido.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de desempleo, teniendo en cuenta el plus de dedicación, sería de euros/día. 66.96. (No controvertido)

DECIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió en fecha 28-7-04 un extenso informe cuyo parte final era:

"De la actuación practicada no ha podido constatarse, a partir de los datos disponibles, la existencia de una connivencia entre empresa y trabajadores para el incremento de las prestaciones de Seguridad Social y con ello la obtención de unas prestaciones superiores a las debidas, ya que si bien se ha acordado el abono de esta cantidad, el hecho de incluirse en la base de cotización, según se señaló, fue decidido por considerar que al obedecer a un mantenimiento de la producción tenían un carácter salarial. No obstante, aunque no se haya comprobado tal connivencia, la actuante estima, por las razones señaladas, que la naturaleza de la cantidad abonada por el concepto de plus de dedicación, contenida en el acuerdo de 4 de Junio de 2004 alcanzado entre la empresa Matshusita Electric España, S.A. y el Comité de Empresa es la de una indemnización por razón del despido colectivo, y por tanto no debería computarse a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones."

Por su parte -y con revocación de un pronunciamiento provincial de fecha 10-12-04- la Tesorería General de la Seguridad Social informó en un escrito de fecha 21-3-05 en sentido contrario, al valorar nuevos hechos como que en los años 2002 y 2003 ya se habían abonado pluses de productividad similares al abonado en el año 2004. De esta forma decía:

"En el supuesto de que se trata, en la medida en que las cantidades entregadas a los trabajadores lo son, como queda dicho, no por el cese (o despido) sino mientras permanezcan en activo y hasta el cierre de la empresa; son cantidades que se venían abonando mensualmente con anterioridad (ejercicios 2002 y 2003); y que generaron la correspondiente cotización a la Seguridad Social; que se perciben linealmente, mes a mes, y por el colectivo al que se dirigen (mayoritariamente joven) y según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no se advierte intencionalidad de producir incrementos irregulares de bases - cuestión ésta que, en última instancia, corresponde valorar al INSS en su momento-, es por lo que, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades, en tanto se perciban por el trabajo realizado, son remuneraciones que se abonan mensualmente y que forman parte de la base de cotización a la Seguridad Social, sin que participen del carácter propio de las indemnizaciones por despido, toda vez que, como ya se ha señalado, en el momento de su percepción no se ha producido el cese de los trabajadores en la empresa."

Finalmente, en fecha 5-4-05 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, aun declarando carecer de competencia para. la consulta elevada, indicaba lo siguiente:

"En consecuencia, el pronunciamiento de ésta, contenido en el mencionado informe de 21 de marzo de 2005, y que concluye en que el complemento origen del conflicto ha de formar parte "de la base de cotización a la Seguridad Social: ha sido llevado a cabo por la institución competente en función de la materia (acto de gestión en el ámbito de la cotización y la recaudación en la Seguridad Social) y no existen causas o motivaciones ni sustanciales ni competenciales para que el sentido de tal pronunciamiento deba ser revisado, por esta Dirección General."

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada INEM va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència dictada que estima la demanda de increment de la base reguladora de la prestació per desocupació, presenta recurs la Lletrada de l'INEM basat en un únic motiu, per la via que disposa l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de procediment laboral, 2/95, de 7 d'abril . Al lega com a norma substantiva infringida la interpretació errònia de l' article 26 del T. R. Estatut dels Treballadors, 1/95, de 24 de març, la inaplicació del apartat 2 del article 109 del T. R. Llei general de la Seguretat Social R. D. Legislatiu 1/94, de 20 de juny i 23.2b) del RD 2064/95, Reglament general de cotització i liquidació dels altres drets de la Seguretat Social, a més de l'article 211.1 del TRLGSS, abans citada .

El recurs ha estat impugnat per la part actora.

SEGON. Aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en sentències anteriors sobre el mateix objecte. En aquest sentit, s'ha de partir dels fets provats, que no es qüestionen, que indiquen de l'empresa va estar abonant el "plus de dedicació" a l'actora durant els anys 2002, 2003 i 2004, mensualment, i no per cessament o acomiadament (fet provat 8è). El jutge de instància ha valorat que la retribució abonada no s'ha acreditat que sigui cosa diferent al salari, i com a tal ha estat cotitzada i no es troba la partida dins de les excepcions contingudes en l' article 109 de la LGSS ni del art. 23 del RD 2064/95 , no havent acreditat l'Entitat Gestora el frau que al.lega.

La sentència d'aquesta Sal a de data 12 de març de 2007, recurs núm. 386-06, dictada en un cas de la mateixa empresa indica que:

"Al igual que sucede en el supuesto contemplado por la reciente sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2007 y resolutoria del recurso 376/06 (al analizar un caso similar al ahora enjuiciado y en armonía con el criterio mantenido en sus pronunciamientos de 3 y 17 de noviembre, 11 y 12 de diciembre de 2006 y 17 y 18 de enero de 2007) no se contiene en su relato fáctico "(...) elemento alguno que permita a la Sala entender que la vulneración que se denuncia se ha producido", como tampoco se utiliza "la vía del motivo de la letra b) del art. 191 de la LPL , para introducir todos aquellos que pudieran permitir a la Sala entrar en el conocimiento cabal de la oposición que se formula en el escrito de recurso y en el que se contiene dentro de la exposición jurídica, una serie de elementos fácticos que aparecen ex novo y sin que se hayan ni reflejado ni intentado reflejar en el histórico...".

Por el contrario, el sexto ordinal del incombatido relato afirma que "el plus de dedicación, establecido para el mantenimiento de la producción, se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004, mensualmente y no al final de la relación laboral por cese o despido"; esto es, en términos que pudieran poder de relieve el concurso de aquel alegado fraude para incrementar el haber regulador de la prestación de que se trata.-En definitiva (al igual que sucede en la sentencia que se cita; y cuyo criterio reitera la posterior de la Sala de 7466.05) "no consta que el plus cuestionado ...se estableciera ... para mantener la productividad y el índice de absentismo, ni se conoce que niveles existían antes o después de su establecimiento, ni el contenido de los diversos informes que se citan ni tampoco, en fin que la finalidad de dicho plus es como alega el recurrente obtener una mayor indemnización..."

Como recuerda la Sentencia de la Sala de 23 de enero de 2004, "en relación con el fraude de ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume , por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario...". Prueba que, en el presente caso, no ha cumplimentado.

Per tot el que s'ha exposat ha de ser confirmada la interpretació del jutge de instància i reiterada la doctrina de la Sala, cosa que comporta la desestimació del recurs de l'Entitat Gestora, ja que es parteix d'uns fets provats relatius al mateix concepte retributiu objecte de litigis anteriors, abonat i cotitzat per l'empresa demandada, del que no ha estat acreditat el frau de llei ni el caràcter indemnitzatòri.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que desestimem el recurs interposat per INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en el procediment seguit a instància de Leticia contra la part recurrent i MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA, S.A., en matèria de prestacions per desocupació i confirmem la sentència dictada el dia 15 de juliol de 2005, pel Jutjat Social 1 dels de Girona, en el procediment seguit en aquell jutjat amb el núm. 324-05 , que va estimar la demanda.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.