Sentencia Social Nº 5809/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2398/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004361

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002398 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000862 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaBOSCH SECURITY SYSTEMS SAU

ABOGADO/A:SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Sagrario

ABOGADO/A:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002398/2016, formalizado por BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, contra la sentencia número 25/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000862/2015, seguidos a instancia de BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU frente a Sagrario , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Sagrario presentó demanda contra BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25/2016, de fecha uno de febrero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte actora Dña. Sagrario , con DNI no NUM000 , ha venido trabajando para la empresa demandada, dedicada a la actividad de telemarketing, con una antigüedad desde el 23/01/2012, categoría profesional de Teleoperadora Especialista, y salario bruto mensual de 1.194,82 € con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias.- (Circunstancias profesionales no controvertidas salvo el salario, calculado conforme las nóminas aportadas por la demandada)./2.- La trabajadora presta sus servicios adscrita a la campaña de ORANGE de telefonía fija y ADSL, asumiendo, desde septiembre de 2015, la atención de clientes demandantes de sólo teléfono móvil ('waps') o de móvil y fijo. (Hechos no controvertidos)./3.-El día 23/09/2015, le notificó su despido disciplinario en base a los siguientes hechos:'El pasado día 7 de septiembre, uno de los interlocutores habituales de Orange, nos comunica por correo electrónico, que han recibido una queja formal de un cliente, ya que se le ha realizado una oferta de un Iphone 6 de 64 GB por un importe de 2 € mensuales con la única obligación de una permanencia de 24 meses Dicho cliente, se ha puesto en contacto telefónico con Orange realizando la queja correspondiente puesto que cuando ha ido a la tienda que usted le indicó en la llamada a recoger el pedido anotado en red con el número NUM002 , tras Solicitar retirar el terminal, en la tienda le han dicho que debe proceder al abono del importe total del mismo, es decir,. Es por lo que Orange, nos ha solicitado que se revise dicha cuestión, puesto que no les aparece la grabación en GEd que pueda respaldar dicha oferta y sin embargo consta que la llamada ha sido tramitada por GF RESIDENCIAL HOME RETEN/UPS BO B en la tipi NUM001 del 02 de septiembre, y detectado que ha sido usted la agente al otro lado de la línea, por quedar constancia que la misma se ha realizado por el usuario, NUM003 .Una vez revisada dicha cuestión y tras proceder a la escucha de la llamada realizada el 2 de septiembre de 2015 a las 20:07 horas, se ha detectado que efectivamente usted ofrece inicialmente un terminal Iphone 6 de 16GB sin pago inicial y con un pago de 2 € mensuales con una permanencia de 24 meses y cuando la dienta le solícita le facilite información por dicho terminal pero de 64 GB, le dice usted que 'le queda igual, 2 E' por tanto, acaba usted tipificando el pedido NUM001 y usted solo le realiza el Vap y no le indica ni permanencias ni le realiza la grabación, lo que incluso al final de la llamada llegar sorprender al cliente al otro lado de la línea.Por estos hechos, se procede a realizar con usted por su superior Montserrat una monitorización en conjunto, en la que se le pide que proceda a autoevaluarse, indicando usted que el único problema de la llamada era la lentitud del sistema, y tras reiterarle la misma pregunta y mantener usted que su gestión es perfecta, su superior comienza a indicarle cuáles son sus errores, indicándole como solventarlos y la necesidad de conocer todos los pasos a realizar en cada llamada, al encontrarse la misma protocolorizada. Finalmente, le explica cada uno de los pasos que debe seguir, lo cuales ya debería conocer y usted le indica que 'no pierda el tiempo' puesto que va a firmar no conforme y no que va a hacer nada de lo que se le indica ya que no le importa, a lo que su superior le dice que a ella sí que le importa y reitera las indicaciones realizadas, a lo que usted, nuevamente indica lo mismo, por lo que finalmente se le da a firmar la monitorizacíón con las indicaciones realizadas en la reunión, la cual firma 'no conforme' y se le hace entrega de la misma. En dicha reunión, así como en el documento al que nos referimos anteriormente, se hace referencia a los siguientes errores en la llamada:-usted no informa correctamente de las características de la oferta.-usted informa incorrectamente de los compromisos de permanencia asociados (error crítico de cumplimíento).-usted no informa de aplicación de penalizaciones por compromisos de permanencia adquiridos anteriormente.-realiza usted una incorrecta aplicación de la oferta en Í istema5 (error crítico de cumplimiento).-no cumple usted la tipificación establecida, entidades y casos.-usted no graba el compromiso.- tampoco realiza ninguna de las indicaciones como sondear 1 cliente O realizar oferta de teléfono móvil nuevo.-usted no tipifica en la web.-finalmente, en cómputo general, no cumple en absoluto la estructura de la llamada, la cual debe seguir un estricto argumentarlo que usted debe conocer perfectamente. En dicha reunión, por parte de coordinación se le han trasladado los hechos descritos, realizando una monitorización de la llamada y usted ha suscrito la misma, No conforme.La gravedad de lo acontecido, es que este grave incidente ha sido detectado por nuestro cliente Orange, el cual, a lo largo de la relación mercantil que le une con esta empresa, exige unos estrictos parámetros de calidad, productividad así como de adaptación a los distintos servicios que para Orange se prestan en esta empresa, lo cuales usted no ha cumplido, pese a estar formada para ello.Comprenderá usted que su comportamiento resulta intolerable para la Dirección por cuanto el mismo, pone en tela de juicio la profesionalidad de esta Empresa en la gestión de las llamadas de los clientes Orange, a los cuales usted pretende fidelizar con engaños, lo cual podría incluso suponer la pérdida del contrato mercantil suscrito entre Orange y esta Empresa, dada la mala calidad del servicio que usted está dando, así como las pérdidas generadas por el engaño realizado al cliente, que suponen una penalización para esta Entidad, pérdida de confianza del cliente Orange por realización de prácticas fraudulentas e impacto por gestión Incorrecta en el cliente final.Entendemos que su comportamiento en el desempeño de sus funciones constituye un incumplimiento grave y culpable de sus deberes y obligaciones laborales, que constituyen indisciplina, transgresión de la buena fe contractual y abuso de Confianza en el desempeño de sus funciones, conductas tipificada en los apartados b ) y d) del párrafo 2 del artículo.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 67 Párrafo 4 del Convenio colectivo del sector de contacto center, que establece como FALTA MUY GRAVE, 'la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a Compañeros de trabajo como a la empresa o terceros relaciones con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas', lo que da lugar a la extinción de su contrato de trabajo mediante el presente despido disciplinario, en aplicación de lo establecido en el párrafo 1 del citado artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 68.3.c) del precitado convenio colectivo y ello con efectos des día de la recepción de este documento.Asimismo le comunicamos que se encuentra a su disposición desde el día de la presente, la correspondiente liquidación de parte proporcionales de pagas extraordinarias y demás conceptos salariales por Vd devengados hasta la fecha de su extinción de contrato'. (Carta de despido)./4.- La trabajadora efectivamente reconoce que en la llamada efectuada a un cliente el día 2 de septiembre, cometió los errores consignados en la carta de despido./5.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Contacto Center./6.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores en el último año./7.- Se presentó papeleta de conciliación el 15/10/2015 ante el SMAC de Vigo. Se celebró el acto con el resultado de sin avenencia el día 4/11/2015.- folio 15.-

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Sagrario contra la empresa BOSCH JECURITY SYSTEMS, S.A.U., y debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte actora con efectos de 23/09/2015, condenando a la empresa demandada BOSCH SECURITY SYSTEMS S.A.U., a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a que readmita a la actora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 23/09/2015 hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 36 €/día; o a que le abone la cantidad de 4.406, 65 € en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 23/09/2015.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-6-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

. PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la actora frente a la empresa demandada y declaro la improcedencia del despido efectuado a la actora con efectos de 23/09/2015 condenando a la empresa a su opción que deberá efectuar ante el juzgado en el plazo de cinco días, a que readmita a la actora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 23/09/2015 hasta el de la notificación de la presente resolucion, a razón de 36 euros día, o a que le abone la cantidad de 4.406,65 euros en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 23/9/2015.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Bosch Security Systems SA, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 4 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' la trabajadora efectivamente reconoce que en la llamada efectuada a un cliente el día 2 de septiembre, cometió los hechos consignados en la carta de despido, alegando en el acto de juicio que se trataron de errores .'

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto bis con el siguiente texto:' El cliente Orange, detecto la oferta realizada por la actora pidiendo explicaciones a Bosch de dicha tipificación, ya que el cliente a su vez ha realizado una reclamación y no les consta la grabación .'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida en primer lugar tiene su apoyatura procesal en a documental obrante a los folios 65 a 117 de los autos .Modificación que la sala estima que puede prosperar solo en parte, y sustituir la expresión errores por la de los hechos puesto que la expresión errores es valorativa y como tal no debe figurar en el relato factico, y la ultima parte alegando en el acto del juicio que se trataron de errores, no parece admisible, pues es obvio que la actora reconoció los hechos imputados ( y de ello parte la juzgadora de instancia ) ya se denominen errores o fraude, lo cual es valorativo .

Respecto de la adición interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo en la documental que cita obrante a los folios 118 a 125 de los autos y testifical, la sala estima que la misma no puede prosperar, y ello por cuanto que se estima innecesaria y reiterativa y ello por cuanto que en el HDP 3 se transcribe la carta de despido íntegramente y en ella ya consta la reclamación de Orange a Bosch y además en la fundamentación jurídica, consta que la empresa centra la gravedad precisamente en que el error fue detectado y puesto en conocimiento por el propio cliente; por lo que se estima innecesaria y reiterativa pues ya consta en la sentencia, tanto en el relato factico como en la fundamentación jurídica con valor factico .

TERCERO.- La letrada en representación de la empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 54.b ) y d) del ET en relación con el art 67.4 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contac center y jurisprudencia que los interpeta.alegando en esencia que la sentencia de instancia da por acreditadas las conductas imputadas a la demandante y para la representación de la empresa justifican la decisión extintiva de la empresa, toda vez que la actora lo ha reconocido, pero no se trata de errores, sino de fraude, y el art 67 del convenio en el art apartado 4 establece como faltas muy graves el fraude ...entre otras conductas; que la juzgadora de instancia considera acreditados los hechos imputados en la carta de despido y que la actora los ha reconocido, pero estima que la conducta no alcanza las notas de gravedad para justificar la decisión extintiva, y en aplicación de la teoría gradualista estima desproporcionada la sanción y califica el despido improcedente y teniendo en cuenta que la actora ha reconocido sus errores ; y lo cierto es que hasta el momento del acto del juicio no existe constancia que la actora haya reconocido los hechos, y de hecho en la propia monitorización lo firma como no conforme .y agrava más la conducta de la actora el hecho de que el cliente Orange ha tenido conocimiento del fraude llevado a cabo por la actora, por el cliente al otro lado de la línea, por una reclamación de este lo cual perjudica tanto a Bosch como a Orange .

A los efectos que ahora interesa y según los hechos probados, son antecedentes de la decisión a adoptar los siguientes :1.- La demandante Dª. Sagrario prestó servicios para la recurrente Bosch Security Systems SA desde el 23-01-2012, como teleoperadora y salario mensual de 1.194,82 euros incluido el prorrateo de pagas extras .2.- La trabajadora presta sus servicios adscrita a la compañía de ORANGE de telefonía fija y ADSL, asumiendo, desde septiembre de 2015, la atención de clientes demandantes de solo teléfono móvil (Waps) o de móvil o fijo .3.- El día 23/09/2015 la empresa le notifico su despido disciplinario en base a los siguientes hechos :

Doña. Sagrario

Service Solutions

Vigo

En Vigo, a 21 de Septiembre de 2015

Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de esta Empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2. d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , ha acordado proceder a su despido disciplinario, con efectos de la recepción de esta comunicación, en base a los siguientes hechos:

El pasado día 7 de septiembre, uno de los interlocutores habituales de Orange, nos comunica por correo electrónico, que han recibido una queja formal de un cliente, ya que se le ha realizado una oferta de un lphone 6 de 64GB por un importe de 2.-€ mensuales con la única obligación de una permanencia de 24 meses. Dicho cliente, se ha puesto en contacto telefónico con Orange realizando la queja correspondiente puesto que cuando ha ido a la tienda que usted le indicó en la llamada a recoger el pedido anotado en red con el número NUM002 , tras solicitar retirar el terminal, en la tienda le han dicho que debe proceder al abono del importe total del mismo, es decir, 799.-€, Es por lo que Orange, nos ha solicitado que se revise dicha cuestión, puesto que no les aparece la grabación en GEd que pueda respaldar dicha oferta, y sin embargo consta que la llamada ha sido tramitada por Por GF RESIDENCIAL HOME RETEN/UPS BO B en la tipi NUM001 del 02 de Septiembre, y detectado que ha sido usted la agente al otro lado de la línea, por quedar constancia que la ¶ misma se ha realizado por el usuario, NUM003 .

Una vez revisada dicha cuestión, y tras proceder a la escucha de la llamada realizada el 2 de Septiembre de 2015 u las 20:07 horas, se ha detectado que efectivamente usted ofrece inicialmente un terminal lphone 6 de 16 GB, sin pago inicial, y con un pago de 2.-E mensuales Con una permanencia de 24 meses, y cuando la dienta le solícita le facilite información por dicho terminal pero de 64 GB, te dice usted que 'le queda igual, 2.-€', por tanto, acaba usted tipificando el pedido 1-8U93B7A, y usted solo le realiza el Vap, y no le indica ni permanencias,ni le realiza la grabación, lo que incluso al final de la llamada llega a sorprender al cliente al otro lado de la línea.

por estos hechos, se procede a realizar con usted por su superior Montserrat una monitorización en conjunto, en la que se le pide que proceda a autoevaluarse, indicando usted que el único problema de la llamada era la lentitud del sistema, y tras reiterarle la misma pregunta Y mantener usted que su gestión es perfecta su superior comienza a indicarle cuáles son sus errores, indicándole como solventarlos y la necesidad de conocer todos los pasos a realizar en cada llamada, al encontrarse la misma protocolizada. Finalmente, le explica cada Uno de los pasos que debe seguir, los cuales ya debería conocer, y usted le indica que 'no pierda el tiempo', puesto que va a firmar no conforme y no que va a hacer nada de lo que se le indica, ya que no le importa, a lo que su superior, le dice que a ella sí que le importa, y reitera las indicaciones realizadas, a lo que usted, nuevamente indica lo mismo, por lo que finalmente se le da a firmar la monitorización con las indicaciones realizadas en la reunión, la cual firma 'no conforme' y se le hace entrega de la misma.

En dicha reunión, así como en el documento al que nos referimos anteriormente, se hace referencia a los siguientes errores en la llamada:

- Usted no informa correctamente de las características de la oferta

- Usted informa incorrectamente de los compromisos de permanencia asociados (error crítico de cumplimiento)

Usted no informa de aplicación de penalizaciones por compromisos de permanencia adquiridos anteriormente.

- Realiza usted una incorrecta aplicación de la oferta en sistemas (error critico de Cumplimiento)

No cumple usted la tipificación establecida, entidades y casos

- Usted no graba el compromiso

- Tampoco realiza ninguna de las indicaciones como sondear al cliente o realizar oferta de teléfono móvil nuevo.

Usted no tipifica en la web

- Finalmente, en cómputo general, no cumple en absoluto la estructura de la llamada, la cual debe seguir un estricto argumentarlo que usted debe conocer perfectamente.

En dicha reunión, por parte de coordinación se le han trasladado los hechos descritos,) realizando una monitorización de la llamada, y usted ha suscrito la misma, No conforme gravedad de lo acontecido, es que este grave incidente ha sido detectado por nuestro cliente Orange, el cual, a lo largo de la relación mercantil que le une con esta empresa, exige unos estrictos parámetros de calidad, productividad así como de adaptación a los distintos servicios que para Orange se prestan en esta empresa, los cuales usted no ha cumplido, pese ,estar formada para ello.

comprenderá usted que su comportamiento resulta intolerable para la Dirección, por cuanto el mismo, pone en tela de juicio la profesionalidad de esta Empresa en la gestión de las llamadas de los clientes de Orange, a los cuales usted pretende finalizar con engaños, lo cual podría incluso suponer la pérdida del contrato mercantil suscrito entre Orange y esta Empresa, dada la mala calidad del servicio que usted está dando, así como las pérdidas generadas por el engaño realizado al cliente, que suponen, una penalización para esta Entidad, pérdida de confianza del Cliente Orange por realización de prácticas fraudulentas e impacto por gestión incorrecta en el cliente final.

Entendemos que su comportamiento en el desempeño de sus funciones, constituye un incumplimiento grave y culpable de sus deberes y obligaciones laborales, que constituyen indisciplina, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, conductas tipificadas en los apartados b ) y d) del párrafo 2 del articulo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 67 párrafo 4 del Convenio Colectivo del sector de contacto center, que establece como FALTA MUY GRAVE, 'la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas', lo que da lugar a la extinción de su contrato de trabajo mediante el presente despido disciplinario, en aplicación de lo establecido en el párrafo 1 del citado artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y articulo 68.3.c) del precitado Convenio Colectivo y ello con efectos del día de la recepción de este documento.

Asimismo, le comunicamos que se encuentra a su disposición, desde el día de la presente, la Correspondiente liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias y demás Conceptos salariales por Vd, devengados hasta la fecha de extinción de su contrato.

Sírvase firmar la copia del presente escrito a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.

De este comunicado se dará información al Comité de Empresa. ' 4.- La trabajadora efectivamente reconoce que en la llamada efectuada a un cliente el día 2 de septiembre cometió los hechos consignados en la carta de despido .

Los datos facticos expuestos anteriormente determinan las siguientes consideraciones:

1.-Entrando ya en el análisis de los incumplimientos imputados a la trabajadora y su tipificación cabe decir que el artículo 67.4 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contac center establece que son faltas muy graves :' la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionada con el servicio durante el desempleo de sus tareas o fuera de las mismas .' Que el artículo 54.2b ) y d) del ET establece que se consideran incumplimientos contractuales, b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.Y d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El Tribunal Supremo ha establecido que 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como de la indisciplina o desobediencia en el trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

1.- El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

2.- La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

3.- La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

4.- Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5.- Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

6.- Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. '

El Alto Tribunal ha declarado que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Añadiendo que 'hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador ( sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990, del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad..'

En tales supuestos el Tribunal Supremo ( TS ss. 16-5-91 , 20-12-99 ) aplica la denominada doctrina gradualista, de modo que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador, de acuerdo con el artículo 54 ET , que exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario, de modo que a la hora de realizar en el caso concreto el juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de la conducta han de ponderarse de forma particularizada e individualizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta las distintas circunstancias que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, lo que implica que hechos iguales puedan ser tratados de forma diferente según las circunstancias tanto subjetivas como objetivas concurrentes, de suerte que solamente cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituya una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido, al tratarse de la sanción más grave de entre las previstas en el ordenamiento jurídico laboral.

La aplicación actual de los principios señalados lleva a ratificar el criterio de instancia y ello por estimar la sala, al igual que aprecio la sentencia de instancia que la sanción de despido es desproporcionada en el caso de autos, por cuanto que se trató de un error producido en una sola llamada, que acaece a pocas fechas de asumir la trabajadora el encargo de funciones relativas a nuevos productos para ella ( HDP2 de la sentencia de instancia ), en cuyo desempeño se dio el error, y además la propia demandada a través de su representación ha expresado que el motivo del despido fue que el error lo detecto el cliente y que quizás de haber sido reconocido por la demandante en su momento el despido no se hubiera producido; y lo cierto es que no concurre el ocultamiento puesto que como se señala en la carta ( si bien la actora no grabo la conversación ) lo cierto es que es patente que todas las llamadas son grabadas y monitorizadas; y si bien la empresa recurrente alega en el recurso que a conducta en la que incurrió la actora debe calificarse de fraude, y así encajar su conducta en el art 67 del convenio colectivo, lo cierto es que la juzgadora de instancia valora la conducta imputada y reconocida por la actora como errores cometidos en una sola llamada, y la demandada recurrente en modo alguno ha acreditado que el error cometido en una sola llamada pueda estimarse como fraude ;

En consecuencia, aplicando los principios de individualidad y proporcionalidad que informan la doctrina gradualista, entendemos que el hecho aislado o puntual relatado no justifica la máxima sanción disciplinaria que es el despido

CUARTO: De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente que, conforme al artículo 235.1 LRJS , ha de abonar las costas procesales que incluyen los honorarios de letrado de la trabajadora impugnante en cuantía de quinientos euros (550 €)que incluye el IVA .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Bosch Security Sistems SA contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos nº 862/2015 seguidos a instancias de la actora Dº Sagrario contra la empresa demandada sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la recurrente a abonar las costas procesales que incluyen los honorarios de la letrada de la trabajadora en cuantía de 550 euros que incluye IVA .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.