Sentencia Social Nº 581/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 933/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000933/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00581/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026168, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 933/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ASEPEYO

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA SA, Juan Manuel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 855/2006

C.A.

Sentencia número: 581/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a dieciocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 933/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Esperanza Gonzalvo Cirac, en nombre y

representación de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD

SOCIAL ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID, en

sus autos número 855/2006, seguidos a instancia de Juan Manuel frente a ASEPEYO, TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AGROMAN EMPRESA

CONSTRUCTORA SA, en reclamación por incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que D. Juan Manuel , de 46 años de edad, de profesión oficial 1ª mecánico sufrió accidente de trabajo en 01-08-2005, pasando a situación de I.T., siendo dado de alta medica en 08-02-2006.

SEGUNDO.- Que solicitada declaración de Incapacidad, en 27-06-2006 se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a cobrar una indemnización de 4.020'00 euros, folios 13 y 14.

TERCERO.- Que cuando ocurrió el accidente laboral el actor trabajaba para la empresa Ferrovial Agroman, que tiene asegurados los riesgos laborales en Mutua ASEPEYO.

CUARTO.- Que la EVI apreció como cuadro clínico residual:

"Mano derecha II dedo amputado a nivel Mcf IV dedo en flexo IFP con amputación Ifd parcial mano izquierda y dedo amputado por 1/3 distal Me IV dedo en flexión anquilosis Ipf 80° Ifd 80°, cicatrices en zona dadora injerto brazo izquierdo y ambas muñecas".

Que el medico evaluador en Conclusiones, folio 66, determina: "Limitado para realizar que implique fuerza sostenida y/o habilidad funcional".,

QUINTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente parcial es de 2.813'40 euros mensuales, para la Total de 33.760'80 euros año.

SEXTO.- El actor es especialista en tuneladoras, debiendo utilizar en las reparaciones debidamente pesadas de hasta 12 kilogramos de peso, teniendo que llevar obligatoriamente guantes en las manos. Desde que se reincorporó al trabajo realiza funciones de asesoramiento. Para realizar y bajar de la tuneladora tiene que asirse a escaleras, tiene problemas para colocarse los guantes de protección, testifical.

SEPTIMO.- El Dr. D. Luis Carlos se ha ratificado en el acto del juicio oral en el Informe pericial que aparece en los folios 141 a 143.

La Dra. Dña. Melisa se ha ratificado en el Informe Pericial de los folios 257 y 258.

OCTAVO.- D. Bernardo se ha ratificado en el informe que obra a los folios 247 a 253, el cual ha sido realizado a través de conversaciones mantenidas con algunas personas no identificados, después de ocurrido el accidente, según manifestación del Sr. Bernardo .

NOVENO.- El trabajador presenta:

"Mano derecha: Amputación completa de 5° dedo, pareciendo incluir cabeza de metatarsiano.

En 4° dedo amputación parcial de última yema con cicatrices y piel mas atrófica en muñón; dedo en flexión por falta de extensión de unos 50° de IFP (articulación interfalángica proximal) y de unos 30° de IFD (interfalángica distal).

Mano izquierda: Amputación completa de 5° dedo y de 1/3 distal de metacarpiano, con injerto cutáneo amplio de piel oscura y mas sensible y continuándose en palma de radio 4° con cicatriz retráctil prominente.

Dedo 4° con leve falta de extensión de MCF (articulación metacarpofalángica), anquilosis en flexión de 90° de IFP y de 70° de IFD.

Cicatrices para toma de injerto en brazo izquierdo.

En hombro derecho molestia dolorosa a la presión por zona posterior de articulación acromioclavicular, abducción a 120° y antepulsión a 160°"."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda presentada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (ASEPEYO); tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de febrero de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de oficial 1ª mecánico.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la Mutua demandada en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137 LGSS , al considerar que el demandante está limitando para algunas tareas de su profesión habitual pero no para todas las fundamentales, atendiendo a la categoría profesional y el tamaño del la empresa, lo que permite que sea atendible un cambio de puesto de trabajo, máxime cuando con posterioridad al alta médica se ha incorporado al puesto de trabajo.

El motivo está destinado al fracaso porque la única razón que pudiera permitir examinar la infracción de norma que denuncia el recurso es la que se refiere a la limitación para realizar las tareas fundamentales de la profesión habitual que es sobre lo que razona la sentencia de instancia, con base en el art. 137.4 LGSS 1994 . En este sentido no es posible entender que, ante las dolencias que han sido declaradas en los hechos probados, el demandante pueda llevar a cabo su actividad como oficial 1ª mecánico cuando presenta como lesiones: "mano derecha: Amputación del 5º dedo; 4º dedo amputación parcial, de última yema con cicatrices y piel mas atrófica en muñón, dedo en flexión por falta de extensión de unos 50º de IFP (interfalángica proximal) y de unos 30º de IFD interfalángica distal). Mano izquierda: amputación completa del 5º dedo y de 1/3 distal de metacarpiano con injerto cutáneo amplio de piel oscura y mas sensible y continuándose en palma de radio 4º con cicatriz retráctil prominente; dedo 41 con leve falta de extensión de MCF (metacarpofalángica), anquilosos en flexión de 90º de IFP y 70º IFD. Brazo izquierdo cicatrices por toma de injerto. Hombro derecho molestia dolorosa a la presión por zona posterior de articulación acromioclavicular, abducción a 120º y antepulsión a 160º", siendo la actividad del demandante la de oficial mecánico que, como bien indica la juez de instancia, debe manejar una tuneladora y ponerse y quitarse los guantes de protección que como equipo de trabajo debe llevar puestos, lo que con sus padecimientos no puede llevar a cabo.

Por lo que se refiere a los restantes argumentos, como ubicación en otro puesto de trabajo, que ni tan siquiera se define, o que se ha reincorporado al puesto de trabajo tras el alta médica, lo que es del todo punto lógico si el trabajador no quiere perder su relación laboral con la retribución correspondiente, lo que no significa que pueda estarlo desempeñando en condiciones normales, son del todo punto irrelevantes en este caso.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, de fecha veintidós de marzo de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Juan Manuel frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AGROMÁN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., en reclamación por incapacidad permanente y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0933-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.