Sentencia Social Nº 581/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2735/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00581/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103346, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002735 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Maximiliano

Recurrido/s: FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000750 /2007

SENTENCIA Nº: 581/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintisiete de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002735/2008, formalizado por el Letrado VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA, en nombre y representación de Maximiliano , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000750/2007, seguidos a instancia de Maximiliano frente a FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE), parte demandada representada por el letrado JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Maximiliano presta servicios de Especialista de Estación, nivel 2, por cuenta de Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) desde el 3 de diciembre de 1984.

2) Destinado en La Felguera, el 13 de diciembre de 2006 solicitó traslado a la Residencia de Aboño.

Residencia que FEVE le adjudicó con efectos desde el 28 de febrero de 2007.

3) No recibió cantidad alguna en concepto de gastos por traslado y vivienda.

4) La indemnización por traslado forzoso para un Especialista de estación- nivel 2- con cinco quinquenios asciende a 4.851,74 euros.

La ayuda para vivienda a 6.000 euros.

5) La Circular nº 10/2006 fechada el 27 de noviembre de 2006, ante inminente convocatoria pública de plazas de Especialista de Estación, de manera excepcional, ofertó plazas en traslado.

Identificaba las plazas con el nombre de residencia y el número de vacantes de cada una.

A la residencia de La Felguera le adjudicaba un nº de vacantes de "- 1".

6) La relación laboral está regulada por el Convenio Colectivo de empresa, texto vigente para los años 2006-2009, y la Normativa Laboral de FEVE.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO- La parte actora formula recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que desestima su demanda sobre indemnización por traslado forzoso y en defecto de vivienda, recurso que es impugnado por la empresa demandada.

El primer motivo de suplicación se ampara en el art. 191 b) LPL y en el mismo postula el recurrente que se modifique el hecho probado segundo a fin de que añada un párrafo donde se diga que el actor destinado en La Felguera, el 13-12-06, solicito traslado a la residencia de Aboño, al figurar como vacante la de La Felguera en la circular 10/06 de 27-11-06 por la que se convoca concurso de traslados-especialista de estaciones.

Esta censura fáctica no resulta atendible por cuanto de un lado se basa en la prueba testifical y de otro lado en la documental de los f. 35 al 45 y en concreto en el concurso de traslado del f. 38, documento del que no se deduce con evidencia que figure la residencia de La Felguera como vacante puesto que a diferencia de otras plazas aparece con un (-1) dato este que en todo caso ya figura en el ordinal cuarto del relato fáctico, debiendo en consecuencia mantenerse inalterado el hecho probado que se intenta modificar.

SEGUNDO- Por la vía del art.191 c)LPL se denuncia la infracción de los arts. 37,39 y 24 de la Normativa Laboral de FEVE alegando en síntesis que en la circular 10/06 las vacantes se ofertan para el traslado con un signo negativo porque las citadas plazas van a ser objeto de extinción y su publicación como negativa fuerza al trabajador y al resto de compañeros en su misma situación a solicitar plaza vacante evidenciando la existencia del caracter sobrante de su puesto de trabajo con lo que el cambio de puesto de trabajo no tuvo su origen en la voluntad del trabajador sino en una decisión de la empresa que le declaro indirectamente mediante la circular negativa, como sobrante y con ello trata de eludir el abono de la indemnización prevista en la normativa invocada e insiste en que la solicitud del actor responde a la circunstancia de la amortización de su puesto de trabajo y al efecto invoca las SSTS de 7-11-91 y 7-5-92 que especifican que la elección del demandante de un puesto de trabajo como vacante no desvirtúa el carácter de forzoso y en este caso el testigo que declaró en el juicio que es el presidente del comité de empresa expuso el proceder y practica de la empresa tendente a forzar la solicitud de cambio de residencia sin mediar declaración explicita de sobrante de forma que siempre aparecerá como voluntaria la solicitud cuando la realidad es bien distinta ya que el actor una vez conocido que su residencia ha sido incluida como vacante y con signo negativo necesariamente ha de solicitar nueva residencia o se ve abocado al traslado forzoso y termina alegando que en su opinión por la juez se ha dado una aplicación errónea de la normativa aplicable por lo que la sentencia debe ser revocada.

Consta en los hechos probados que el actor estando destinado en La Felguera y de conformidad con la Circular 10 /2006 que ofertaba plazas de traslado solicitó el 13 de diciembre de 2006 la plaza de Aboño que le fue adjudicada desde el 28 de febrero de 2007 y siendo ello así hay que concluir con la juez de instancia que en la fecha de solicitud de traslado el trabajador no había sido declarado sobrante y que tomó parte en el concurso a través de la correspondiente solicitud de modo que aun admitiendo que con dicha participación el actor quisiera anticiparse a un futuro traslado que pudiera acordar la empresa al figurar la residencia de La Felguera como "-1" vacantes, ello no priva del carácter voluntario y en todo caso anticipatorio pero no forzoso, de la solicitud de traslado del actor y por ello el caso no tiene encaje en la situación de traslado forzoso que exige la normativa de la empresa demandada para dar lugar a la indemnización reclamada en la demanda.

Resta añadir que esta Sala se ha pronunciado recientemente en este sentido sobre la materia litigiosa en un caso similar de otro trabajador de FEVE en la sentencia de 28 de noviembre de 2008 (RSU 1384/08 ) de la que se transcribe a continuación el fundamento de derecho segundo.

"SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con amparo en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia de instancia infringe los artículos 24, 36 y 39 de la Normativa Laboral de FEVE, insistiendo en mantener la tesis de que su traslado a Aboño no fue voluntario, sino forzoso, ya que la publicación de las plazas de Candás con un signo negativo evidencia el carácter sobrante del puesto de trabajo que desempeñaba en la localidad y que su solicitud de traslado no responde a otra circunstancia que la amortización de su puesto de trabajo.

El rechazo de tal tesis resulta forzoso pues carece de la más mínima base la personalísima interpretación del recurrente acerca de que las vacantes ofertadas para el traslado con signo negativo eran las que la empresa había decidido amortizar.

En efecto, ni el recurrente ha sido declarado sobrante, presupuesto al que la propia normativa invocada vincula el traslado forzoso, ni puede deducirse, en modo alguno, tal circunstancia del mero hecho de que las plazas convocadas en Candas aparezcan con un signo negativo.

La convocatoria de concurso de traslados es clara al establecer que las plazas se ofertan para ser cubiertas en régimen de traslado por el personal con categoría de especialista de estaciones, nivel salarial 2, que lo soliciten dentro del plazo señalado, y que los únicos obligados a solicitar alguna de las plazas convocadas son los trabajadores de esa categoría, si su residencia laboral es de carácter provisional, circunstancia ausente en el caso."

En razón a lo expuesto se impone el rechazo del recurso del actor y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Maximiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.