Sentencia Social Nº 581/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1349/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 23 de febrero de 2012 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 581/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 1368/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Andrés, contra Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 20/01/11, por el juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Luis Andrés, con D.N.I. NUM000, viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa IBERIA, L.A.E , S.A., en la actividad de "Líneas aéreas" , con Centro de trabajo en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, con antigüedad reconocida por Iberia de 15-02-07 , Grupo h), categoría de "Ejecución/Supervisión. Agente de Servicios Auxiliares 1F", Nivel 1F, bajo el ámbito de aplicación del XVIII Convenio Colectivo de IBERIA Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra (01-01-08 a 31-12-08), vigente en el momento de formular el actor su demanda

Segundo.- Con fecha 27-01-05 el actor suscribió, con la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES , S.L. , Contrato de trabajo por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo.

Tercero.- Tras la distribución del 100% de las operaciones de Handling que realizaba COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera , entre otras empresas del sector, a IBERIA, L.A.E., S.A. le correspondió el 54,27% de la misma.

Con fecha 02-02-07 el actor manifestó voluntariamente su aceptación de ser subrogado por alguna de las empresas cesionarias, conforme a lo dispuesto en el Capítulo XI del C.C. General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling) de 28-06-05.

Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior se celebró reunión en Sevilla el día 08-02-07 entre los representantes de las distintas empresas afectadas y los representantes legales de los trabajadores para la asignación a las mismas, por sorteo, de los trabajadores de COBRA que habían solicitado recolocación voluntaria.

A resultas del citado sorteo IBERIA LAE, S.A. se subrogó en 17 trabajadores de la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES , S.A.(10 a tiempo completo y 7 a tiempo parcial), entre ellos el actor, levantándose acta de asignación en la misma en la que figura con fecha de antigüedad-alta de 27-01-05 (doc. 1 del actor).

Quinto.- Con fecha l5-02-07 actor fue SUBROGADO por IBERIA L.A.E. , S.A. dentro del mismo grupo profesional como Agente de Servicios Auxiliares.

Con fecha 17-09-07 el contrato temporal fue novado en indefinido a tiempo completo

Sexto.- El art. 38 del C.C . de aplicación dispone que a los efectos económicos, a cada grupo profesional y nivel de los que se enuncian corresponde el nivel de la tabla salarial que figura al margen, estableciendo para el grupo h), categoría de Ejecución/supervisión, Servicios Auxiliares los siguientes niveles de clasificación:

Nivel:

8 Agente Jefe Servicios Auxiliares B.

7 Agente Jefe Servicios Auxiliares A.

6 Agente Servicios Auxiliares F.

5 Agente Servicios Auxiliares E.

4 Agente Servicios Auxiliares D.

3 Agente Servicios Auxiliares C.

2 Agente Servicios Auxiliares B.

1 Agente Servicios Auxiliares A.

1B Agente Servicios Auxiliares 1B.

1D Agente Servicios Auxiliares 1D.

1F Agente Servicios Auxiliares 1F.

Séptimo.- Los conceptos y cantidades, correspondientes a los niveles retributivos 1F , 1D y 1B de Agente de Servicios auxiliares del XVIII del C.C. durante el año 2008 fueron los siguientes:

CONCEPTOS RETRIBUTIVOS

2007

Sueldo base

Prima de Productividad

Complemento transitorio

Total anual

CONCEPTOS RETRIBUTIVOS

2008

Sueldo base

Prima de Productividad

Complemento transitorio

Total anual

NIVEL 1F

5.493,74?

1.373,40?

5.327,98?

12.195,12?

NIVEL 1F

5.808,74?

1.452,22?

5.633,66?

12.894 ,62?

NIVEL 1D

5.817,00?

1.454,32?

5.641,44?

12.912,76?

NIVEL 1D

6.150,48?

1.537,62?

5.964,84?

13.652,94?

NIVEL 1B

6.140 ,12?

1.535,10?

5.954,76?

13.629,98?

NIVEL 1B

6.492,08?

1.623 ,02?

6.296,08?

14.411,18?

Octavo.- El artículo 63 del C.C . citado, dispone que los niveles de progresión y la permanencia mínima en cada uno de ellos, que se establecen para el colectivo de Servicios Auxiliares, son los siguientes:

Categoría de Ejecución/Supervisión, antigüedades mínimas para la progresión:

Agente Serv. Aux. 1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 año.

Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 1 año.

Agente Serv. Aux. 1B a Agente Serv. Aux. A: 1 año.

Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años.

Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años.

Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años.

Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años.

Agente Serv. Aux. E a Agente Serv. Aux. F: 5 años.

Noveno.- La empresa IBERIA , LAE, S.A. ha reconocido al actor por aplicación del derecho de progresión el nivel 1D con efectos de 16-02-08, percibiendo las retribuciones del mismo desde el 1º de Febrero de 2008; el nivel 1B a partir del 16-02-09 y el nivel 1A desde 16-02-10.

Décimo.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 02-05-08, solicitándo reconocimiento de antigüedad y las cantidades correspondientes al periodo de febrero/08 a mayo/08 y la progresión "ad personam" al nivel retributivo 1B y las diferencias salariales de Mayo/07 a Mayo/08 , celebrándose el acto de conciliación el día 22-05-08, con el resultado de "Intentado sin efecto"."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor presta servicios para IBERIA LAE, S.A., posteriormente subrogada el 3-1-2011 en IBERIA LAE, Sociedad Anónima Operadora, S.U., con antigüedad reconocida en la empresa de 15-2-2007 y categoría de ejecución/supervisión, Agente de Servicios Auxiliares 1F , Nivel 1F. ha solicitado en el presente procedimiento el reconocimiento de una antigüedad en la empresa de 27-1-2005, en virtud de la previa prestación de servicios para la mercantil COBRAS SERVICIOS AUXILIARES S.A. , en la que Iberia se subrogó, y en razón a ello postula el reconocimiento de un primer trienio en enero de 2008, interesando así mismo que se declare su derecho a la progresión en su categoría desde aquella fecha, con los correspondientes efectos económicos, en función de los distintos niveles y tiempos regulados en el art. 63 del Convenio Colectivo XVIII de Iberia.

Por el juzgado se ha estimado parcialmente la pretensión , reconociendo únicamente que la fecha de antigüedad del actor a los efectos aquí tratados es la de 27- 1-2005, pero sin que aun haya devengado el Derecho económico al complemento que solicita, absolviendo del resto de los pedimentos.

Frente a la Sentencia dictada se alza la demandada en suplicación, articulando su recurso en un único motivo, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción de los arts. 67 d) del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra (Hndling) y 130 del XVIII Convenio Colectivo de IBERIA LÍENEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A y su personal de tierra.

SEGUNDO: Para un correcto análisis del núcleo del recurso deben exponerse ciertos extremos fácticos incontrovertidos , en concreto los que a continuación se indican.

El actor presta servicios para IBERIA LAE, S.A., (posteriormente subrogada el 3-1-2011 en IBERIA LAE, Sociedad Anónima Operadora, S.U.), con antigüedad reconocida en la empresa de 15-2-2007 y categoría de ejecución/supervisión, Agente de Servicios Auxiliares1F, Nivel 1F. Rige en esta empresa el XVIII Convenio Colectivo de IBERIA Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra (01-01-08 a 31-12-08).

Previamente , el 27-01-05 el actor había suscrito con la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L., contrato de trabajo por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo. Tras la distribución del 100% de las operaciones de Handling que realizaba COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, entre otras empresas del sector, a IBERIA, L.A.E., S.A. le correspondió el 54 ,27% de la misma, y con fecha 31-01-07 el actor manifestó voluntariamente su aceptación de ser subrogado por alguna de las empresas cesionarias, conforme a lo dispuesto en el Capítulo XI del C.C. General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling) de 28-06-05. Tras reunión el 08-02-07 entre los representantes de las distintas empresas afectadas y los de los trabajadores para la asignación a las mismas , por sorteo, de los trabajadores de COBRA que habían solicitado recolocación voluntaria, el l5-02-07 actor fue SUBROGADO por IBERIA L.A.E., S.A. dentro del mismo grupo profesional como Agente de Servicios Auxiliares nivel 1F. Con fecha 17-09-07 el contrato temporal fue novado en indefinido a tiempo completo.

El único punto discutido por IBERIA LAE, S.A. en el presente recurso es la fecha que haya de fijarse como antigüedad del actor a los efectos de consolidación del correspondiente complemento, bien la de inicio de la prestación de servicios con COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L. (27-1-2005) o la de la subrogación por la empresa cesionaria (25-2-2009). Argumenta la recurrente que el Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra (Handling), el cual regula el proceso de subrogación, en su art. 67 d ) establece los Derechos de los trabajadores a los que se aplicará el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria y que se configuran como garantías "ad personam" , Derechos entre los cuales no figura el de la antigüedad nada más que a los efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato, a efectos de futuras subrogaciones y a efectos de excedente estructural.

Partiendo de que, en efecto, el Derecho a la antigüedad no se reconoce a todos los efectos, sin embargo, el Epígrafe 3 del apartado D) del art. 67 del mismo Convenio, el cual garantiza Derechos económicos en trance de adquisición, contiene una expresa referencia a los Derechos económicos que de la antigüedad se deriven y que se encuentren en dicho proceso de adquisición. Dicho precepto literalmente indica que la empresa cesionaria debe respetar al trabajador subrogado como garantías ad personam: "Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o a la progresión si los hubiere en la empresa cedente hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el computo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria".

En consecuencia , partiendo de que el demandante tenía una antigüedad en la empresa cedente de 27-1-2005, al subrogarse la cesionaria el 15-2-2007 , el actor se encontraba en trance de conseguir el quinquenio previsto en el art. 9 del Convenio Colectivo de COBRA SERVICIOS AUXILIARES S .A., empresa cedente, precepto que disponía: "Se establece el Derecho al devengo del concepto de antigüedad para aquéllos trabajadores que presten sus servicios para la Sociedad durante cinco años y en virtud de la misma relación laboral, el importe de los quinquenios será del 5 % de su salario base y su devengo se fija por día natural".

Es por tanto este Derecho en trance de adquisición el que debe respetar Iberia porque así se lo impone el Epígrafe 3 del apartado D) del art. 67 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling), que regula la subrogación. El documento foliado con el nº 138 de los autos , citado por el Juzgador "a quo" en el Fundamento de Derecho cuarto, contiene el pronunciamiento de la Comisión Paritaria en este mismo sentido.

Loa argumentos expuestos no se apartan de la tesis del Tribunal Supremo en asunto análogo referido a subrogaciones en este sector. Al respecto, la sentencia del Alto Tribunal de 21-1-2010 ( y la previa de 1-10-2009 ) señaló al respecto: "Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que tampoco es acogible la denunciada infracción de los arts. 61 y siguientes del Convenio Colectivo, que se formula con carácter subsidiario, y conforme a la cual la antigüedad que cabría reconocer al trabajador sería -en todo caso- la reconocida por la empresa cesante «Ineuropa» y no la que hipotéticamente pudiera corresponder por contratos anteriores que se pretenden fraudulentos, siendo así que no se trata de la subrogación legal - con sus concretos efectos- que contempla el art. 44 ET, sino convencional y para la que el art. 67 del Convenio Colectivo limita sus efectos -en interpretación de la Comisión Paritaria- a la antigüedad que constase en la anterior adjudicataria del servicio.

Ciertamente hemos de admitir que las operaciones de « handling » aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET ( RCL 1995, 997), porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva [«un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica»] y que , efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable [para sustitución empresarial en las operaciones de « handling » en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, S.S.T.S. 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 20/12/05 -rec. 3076/04 -]; a la par que igualmente hemos de reconocer que a la interpretación del Convenio Colectivo llevada a cabo por la Comisión Paritaria ha de atribuírsele una cierta cualidad de «auténtica» y de innegable fuerza convictiva, aunque sin llegar a disfrutar -pese a todo- de poder vinculante frente a los órganos judiciales [así, SST.S. 08/11/06 -rec 135/05 -; 14/02/08 -recurso 79/07 -; y 22/04/09 -rec 51/08 -]".

Ello no obstante, aun cuando se entienda que la antigüedad en la empresa cesionaria es de 15-2-2007, deberá la cesionaria respetar a los efectos indicados la antigüedad anterior tal y como en el Convenio de la cedente se regulaba, y así se vería obligada al pago del quinquenio (que es el tiempo exigido en tal Convenio para obtener el complemento de antigüedad) cuando éste llegue a producirse el 27-1-2010. A partir de entonces , tal y como razona el magistrado de instancia, los demás complementos derivados de la antigüedad del trabajador se causarán conforme al Convenio Colectivo de Iberia que regula ya trienios.

Al haberlo entendido de este modo el Juzgador "a quo", su Sentencia debe ser confirmada y el recurso interpuesto desestimado.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 233 . l de la L.P.L ., procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 350 euros.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora contra la Sentencia de fecha 20/01/11, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz), en autos nº 1368/08 , seguidos a instancia de D. Luis Andrés, contra Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 350 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1349-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso" .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 23 de febrero de 2012

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe