Sentencia SOCIAL Nº 581/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000119/2020
NIG: 3803844420180006121
Materia: Fijeza Laboral
Resolución:Sentencia 000581/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000718/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE; Abogado: LETRADO DE
CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Recurrido: Edmundo ; Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ GONZALEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000119/2020, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y
SOCIOSANITARIA DE TENERIFE, frente a Sentencia 000461/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz

de Tenerife los Autos Nº 0000718/2018-00 en reclamación de Fijeza Laboral siendo Ponente el ILTMO./A. SR./
A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Edmundo , en reclamación de Fijeza Laboral siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 5/12/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Edmundo , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para el IASS, en virtud de las siguientes contrataciones: Del 01/07/2012 al 31/07/2012, contrato de interinidad.

Del 01/08/2012 al 31/08/2012, contrato de interinidad.

Del 03/09/2012 al 02/10/2012, contrato de interinidad.

Del 16/11/2012 al 19/11/2012, contrato de interinidad.

Del 20/11/2012 al 23/11/2012, contrato de interinidad.

Del 22/03/2013 hasta la actualidad, en virtud de un contrato de interinidad, a jornada completa, con la categoría profesional de conductor ordenanza (oficial de 1º y 2º), para sustituir al trabajador D. Genaro en situación de suspensión del contrato por concurrir la causa prevista en el art. 45.1.g) del ET extinguiéndose en todo caso cuando se produzca cualesquiera de las causas previstas en el art. 8.1.c) del RD 2720/1998, (folio 34, -contrato de trabajo-).

(folio 58 a 60, -vida laboral para el resto de contratos-).



SEGUNDO.- El actor prestó servicios por cuenta ajena para la empresa Marino Bus, S.L. del 24/12/2012 al 07/01/2013 a jornada completa, y del 15/01/2013 al 24/03/2013 a jornada parcial, (folio 59, - vida laboral-).



TERCERO.- Con fecha 11/03/2018 D. Hermenegildo , hermano de D. Genaro , presentó escrito y complemento del mismo, en condición de mandatario verbal, donde acreditaba la representación de su hermano a los efectos de comunicar la situación de privación de libertad de D. Genaro solicitando la suspensión del contrato de trabajo de éste, que fue acordada por resolución de 20/03/2013 por la Gerencia del IASS con efectos del 07/03/2019 por concurrir la causa prevista en el art. 45.1.g del ET, y prolongándola hasta que se modifique las circunstancias que dieron lugar a la misma, lo cuál deberá comunicar en cuanto éstas se produzcan en cuyo caso deberá incorporarse, si procede, a su puesto de trabajo al siguiente día laborable, (folios 30 a 34, - escritos y resolución de gerencia-).



CUARTO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Cristóbal de la Laguna, instruyó el sumario núm. 1134/2013, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de S/C de Tenerife, que con fecha 02/06/2014 condenó, entre otras penas, a D. Genaro a 14 años de prisión e inhabilitación absoluta, que fue firme por Sentencia de 10/02/2015 dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, recurso 10603/2014 que inadmitió el recurso de casación, (folio 52 y ss, -copia de la base de datos donde no se identifica al condenado con su nombre real-).



QUINTO.- Con fecha 20/05/2015 la negociación de los representantes del IASS y el Comité de Empresa para la aprobación de la OPE del IASS para el año 2015, alcanzó el acuerdo de no formalizar con carácter general, contratos de interinidad por plaza vacante, una vez que se hubiera publicado la convocatoria para el puesto de que se trate, (folio 36 a 38, -acuerdo-).



SEXTO.- En el BOP de fecha 26/12/2016 se publicó la oferta de empleo público para cubrir 4 plazas de la categoría profesional de conductor y servicios auxiliares, grupo C2, que se encuentra pendiente de la publicación de la lista de admitidos y excluidos en la que consta que el actor ha solicitado su participación, (folios 39 a 48, -BOP-; folios 49 a 52, -resolución de 26/11/2019-).

SÉPTIMO.- Con fecha 23/05/2018 se presentó reclamación previa a la vía judicial dictando resolución desestimatoria el IASS el día 26/11/2019, (folios 5 a 6, -reclamación-; folio 49 a 51, -resolución que dada su extensión se da íntegramente por reproducida en este hecho probado-).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Debo estimar la demanda presentada por D.

Edmundo , frente al INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE (IASS), declarando el derecho del actor a tener la condición de trabajador indefinido no fijo de la plantilla del IASS, en la categoría profesional de conductor, hasta que se cubra la plaza que está ocupando por procedimientos de selección sujetos a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, y los demás derechos inherentes a dicha condición.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria, en adelante IASS, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringidas las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1994, recurso 1501/1993, de 14 de febrero de 2014, recurso 979/2012, y de 24/4/2018, recurso 1351/2016. Solicita se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia.

Don Edmundo impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara indefinido no fijo en el IASS a don Edmundo , por considerar que su contrato temporal incurrió en fraude de ley al permanecer en el mismo una vez ceso la relación laboral de la persona sustituida que fue condena por sentencia firma a pena de inhabilitación absoluta.

Frente a la sentencia se alza el IASS.



TERCERO.- La sentencia más reciente de las que cita el recurrente como infringidas señala, (recurso 1351/2016): Profundizando en lo señalado, hemos de añadir que la pervivencia de la relación de trabajo durante el tiempo de estancia en prisión no puede basarse en la mera notificación del ingreso por parte del trabajador cuando no va acompañada de ninguna otra actuación de las partes que permita alcanzar razonablemente esa conclusión, o dicho en otros términos, la simple comunicación de la entrada en la cárcel, que puede realizarse a diferentes y variados efectos, no basta para descartar la figura del abandono del puesto de trabajo y menos aún para apreciar la voluntad tácita de la empresa de mantener el vínculo contractual. El art. 45.1 g) ET contempla como causa de suspensión de la relación laboral la privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria, por mor de la presunción de inocencia, pero si la pérdida de libertad se produce en cumplimiento de sentencia condenatoria firme, la incomparecencia al trabajo no puede encontrar cobertura en la mencionada causa suspensiva y queda privada de justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias oportunas de la ausencia al trabajo en orden bien al despido disciplinario del trabajador, bien a considerar extinguida la relación por voluntad del trabajador, pues aun cuando la permanencia en prisión no es voluntaria, si lo es la comisión de las conductas punibles que determinaron la imposición de la pena. Dimisión tácita del trabajador cuya existencia deberá apreciarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Lo que no cabe es entender que por la mera notificación del ingreso en prisión a la empresa se produce automáticamente la suspensión del contrato de trabajo hasta que se produzca la puesta en libertad.



SEGUNDO.- 1. Una vez constatada la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste en los términos previstos en el art. 219 LRJS , procede entrar a resolver el fondo del asunto, al haber cumplido también el recurrente con lo dispuesto en el art. 224 LRJS . A tal efecto denuncia la vulneración de los arts.

49.1.d y 54.2. a), en relación con el art. 55.1, todos ellos del ET , argumentando en esencia que el ingreso en la cárcel para cumplir una condena firme de privación de libertad puede dar lugar al despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, pero no determina la extinción del vínculo laboral por dimisión tácita del trabajador si éste comunica a la empresa su entrada en prisión, lo que implica la voluntad de hacerle partícipe de la razón de su incomparecencia al trabajo.

2. La cuestión que se plantea en el presente recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 14 de febrero de 2013 (rcud, 979/12 ) - en cuya doctrina se apoyan tanto las sentencias comparadas como las partes personadas en el recurso y el Ministerio Fiscal -. En ese caso, al igual que en el actual, la empresa tuvo conocimiento de que el actor había entrado en prisión como consecuencia de condena firme (hecho probado 7º), si bien el trabajador no procedió a comunicarle el ingreso. La demandada tampoco acordó el despido, y el demandante se presentó asimismo en la empresa inmediatamente después de su puesta en libertad a fin de continuar prestando sus servicios. A la vista de esos hechos declaramos que la inasistencia al trabajo constituía un abandono incardinable en el art. 49.1.d) ET , deducible en primer lugar de la falta de justificación de la ausencia durante un período de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho período el actor no se puso en contacto con la empresa. En consecuencia, no estando vigente el contrato en la fecha de la excarcelación, la empresa no estaba obligada a reincorporarle a su puesto de trabajo y su negativa a hacerlo no constituía un despido.

Esas mismas circunstancias, referidas a la duración de la inasistencia al trabajo y a la falta de relación con la empresa, concurren en el supuesto enjuiciado, en el que la ausencia del puesto de trabajo se prolongó a lo largo de más de ocho meses, durante los cuales el actor no mantuvo ningún contacto con la demandada. Se trata de unos actos propios inequívocos que denotan de forma indubitable la voluntad del demandante de dar por extinguida la relación, actos concluyentes que le vinculan, definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de ruptura del contrato de trabajo.

El IASS acordó ante la comunicación de entrada en prisión del actor, la suspensión del contrato de trabajo por concurrir la causa del artículo 45.1.g del ETT hasta que se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a la misma. (g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

El contrato, por tanto, se encuentra suspendido mientras no exista condena firme. Y en virtud de esa causa se contrata temporalmente por interinidad al actor y se le dice expresamente que su contrato se extinguiría cuando se produzca cualquiera de las causas previstas en el artículo 8.1.c del RD 2720/1998. (c) El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: . 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.

. 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

. 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

. 4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.) No alcanza a entender esta Sala que infracción afirma el recurrente comete la sentencia en relación con la jurisprudencia que cita.

La sentencia de condena para el trabajador sustituido fue firme en fecha 10/2/2015 desde ese momento cesó la causa de suspensión de su contrato de trabajo y por tanto, debió extinguirse el contrato temporal de don Edmundo , que, sin embargo, siguió prestando servicios bajo la cobertura del mismo contrato temporal de interinidad cuya causa desapareció.



TERCERO.- Excusa la demandada para no proceder a la extinción del contrato de don Edmundo , que nadie, ni trabajador ni ninguna Administración pública, le comunicó la existencia de sentencia firme.

Invoca, por tanto, la demandada, su propia dejadez o falta de diligencia. El IASS tenía un contrato temporal cuya causa es la sustitución de un trabajador mientras no se reincorpore a su puesto de trabajo o recaiga sentencia firme. Es su obligación empresarial, para no incurrir en fraude de ley, adoptar las medidas necesarias para conocer cuando la sentencia del sustituido deviene firme.

La demandada no sólo no adopta ninguna medida, como requerimiento al mandatario verbal de su trabajador, o incluso burofax a prisión, ya que conocía el paradero de su trabajador sustituido, sino que 'hace oídos sordos' a lo que le dice don Edmundo , en su reclamación administrativa previa de fecha 23 de mayo de 2018, que desestima más de un año después, el 26 de noviembre de 2019, sin adoptar ninguna de esas medidas para conocer si efectivamente existe sentencia firme. Se limita a negar que se lo hayan comunicado, cuando ha recibido la noticia, por lo menos, vía reclamación administrativa previa, y tiene medios a su alcance para conocerlo.



CUARTO.- Sostiene la recurrente que la condena penal firme no es causa de extinción del contrato de trabajo de interinidad por sustitución, lo que va en contra de sus propios actos. En el contrato temporal se señala como causa de extinción, la concurrencia de cualquiera de las causas del artículo 8 del RD 2720/1998 y entre ellas, se señala, la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

La reserva del puesto de trabajo dura hasta que recaiga sentencia firme, por lo que, desde el 2015, se extinguió la causa que da lugar a la reserva del puesto de trabajo, y por tanto, debió extinguirse el contrato temporal con el actor.

El trabajador conforme al artículo 8 del RD citado, denuncia la terminación de su contrato en el 2018 y la Administración, por lo menos, tomando conocimiento del cese de la causa de reserva del puesto de trabajo y de la causa de temporalidad del contrato, debió en ese momento cesar al actor. No lo hace, responde más de un año después desestimando la reclamación administrativa previa, y 'haciendo oídos sordos' a la existencia de sentencia firme, de tal manera que si se cumple por el trabajador su deber de denuncia del artículo 8 y desde entonces deviene indefinida su relación laboral en aplicación del apartado 2º del artículo 8.

Desde el 2015, existía causa de extinción de su contrato temporal, denunciado en el 2018, debió extinguirse el contrato, y no habiéndolo acordado así la demandada, no existe causa de temporalidad que ampare la contratación de don Edmundo , lo que convierte su relación en indefinida.

Que existe un proceso de cobertura no amparaba para mantener la vigencia de un contrato temporal cuya causa se había extinguido, y bien pudo la demandada celebrar un contrato de interinidad por plaza vacante, hasta su cobertura definitiva por los procesos selectivos fijados legal y convencionalmente.

Las limitaciones presupuestarias, en leyes de presupuestos, no impidieron que la demandada, sacará la oferta pública de empleo, con la plaza que ocupa don Edmundo , por lo que ninguna infracción puede cometer la sentencia en relación con las mismas, porque previamente se habría cometido por la demandada.

Acusa la demandada al actor de querer conseguir una plaza en pleno proceso selectivo. Ahora bien, la declaración de indefinido es consecuencia del fraude cometido por la empresa y no por el trabajador. Las consecuencias del resultado de ese proceso selectivo, si no es superado por el actor, las tendrá que asumir la empresa, conforme a los mecanismos legales.

Que la sentencia es firme también se cuestiona por la recurrente, omitiendo revisión fáctica del hecho probado cuarto y del que debe partir esta Sala.

En último lugar, señala que para el despido del trabajador sustituido era necesario tramitar un expediente disciplinario, lo que va en contra de lo manifestado en la sentencia trascrita y que citó la propia recurrente. En cualquier caso, no cita ningún artículo del CC del IASS, que afirma es el que exige la tramitación de expediente disciplinario para que pueda ser valorado por esta Sala.

Los preceptos legales citados anteriormente, señalan que el contrato de trabajo esta suspendido hasta que recaiga sentencia firme, desde ese momento se extingue, sin necesidad de despido, y concurriendo la causa de extinción del contrato temporal del actor, su continuación en la prestación del servicio, una vez desaparecida la misma, lo convierte en trabajador indefinido, como así declara la instancia.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso. La desestimación del recurso exige la condena en costas que se fija en 200 euros atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE contra la Sentencia 000461/2019 de 5 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Fijeza Laboral, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 200 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.