Sentencia SOCIAL Nº 581/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2021 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000025/2021

NIG: 3803844420200002049

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000581/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000245/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Jose Ignacio; Abogado: DAMIAN GALVAN RODRIGUEZ

Recurrido: SINPROMI S.L.; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE

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En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de septiembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000025/2021, interpuesto por D./Dña. Jose Ignacio, frente a Sentencia 000353/2020 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000245/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Ignacio, en reclamación de Despido siendo demandado/a SINPROMI S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 12 de noviembre de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Con fecha 03/08/2015 se fijan los criterios de selección pública para la provisión de un gerente para la Sociedad Insular para la Promoción de Personas con Discapacidad, señalando en la base primera y octava, que el objeto de la convocatoria es regular la provisión, designación y nombramiento, bajo un contrato laboral de alta dirección, un gerente para Sinpromi al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto regular de la relación laboral especial de alta dirección, (folio 131 a 134, -criterios-). SEGUNDO.- Superado el proceso de selección, se propone a D. Jose Ignacio con DNI NUM000 por el Consejo de Administración de Sinpromi, en acta de 20/01/2016, para el nombramiento de Gerente cuya aprobación le compete a la Junta General de la Sociedad, quedando facultada la Vicepresidenta de la Sociedad Dña. María, para la firma del contrato en representación de Sinpromi, (folio 29 a 33, -acta-). TERCERO.- Con fecha 15/02/2016 la Vicepresidenta Dña. María, facultada por la Junta General, suscribió contrato laboral especial de Alta Dirección con D. Jose Ignacio, cuyo objeto era: Asumir los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios e instrucciones directas del Consejo de Administración de la Sociedad, cuyas funciones son las determinadas por sus estatutos y reglamento de organización y funcionamiento. En este marco de cometidos, asumirá entre otras, las siguientes funciones: Dirección y supervisión de todos los departamentos de la empresa, en dependencias del consejo de administración; elaborar la memoria anual de actividades, así como los presupuestos, cuentas, que deberá presentar para su control y aprobación a los órganos de gobierno de la Sociedad; proponer a los órganos de Gobierno de la Sociedad Planes y Programas de actuación a desarrollar para el más adecuado cumplimiento de los fines societarios, y la óptima administración de su patrimonio, debidamente razonados, y efectuando un previo estudio de los mismos, si ello fuera oportuno y enmarcado dentro de sus competencias y poderes; recomendar e implementar estrategias complementarias de recaudación de fondos y generación de ingresos y desarrollo de nuevas líneas de negocio; liderar la elaboración, implementación, monitoreo y evaluación del plan operativo anual y presupuesto de la Sociedad para lograr metas establecidas; liderar la estrategia de integración sociolaboral de la Sociedad. En cuanto a la duración del contrato: será de dos años, pudiendo ser prorrogado a su término por un periodo de un año, previo acuerdo de la Junta general de la Sociedad a propuesta del Consejo de Administración, adoptado antes de la finalización del contrato en vigor, todo ello, hasta un máximo, incluido principal y prórrogas de tres años, comenzando el 15/02/2016. Retribuciones: para el presente ejercicio ascienden a 61.000 euros brutos anuales por todos los conceptos, incluidas las pagas extraordinarias que serán prorrateadas. De dicha cantidad 51.089,22 euros corresponderán a una retribución fija y 9.910,78 euros corresponderá a una retribución variable, condicionada al cumplimento de objetivos que serán previamente fijados y comunicados al trabajador por el Consejo de Administración de Sinpromi. Jornada: 37,5 horas semanales, no obstante, por razón de responsabilidad y funciones, tendrá plena disponibilidad.

Vacaciones: 22 días hábiles.

Dedicación: ejercerá la Gerencia de Sinpromi en régimen de dedicación exclusiva por lo que conforme a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás disposiciones, el ejercicio de sus funciones será incompatible con cualquier otra actividad laboral o profesional pública o privada, por cuenta propia o ajena.

Extinción del contrato: 2.- Por decisión del Órgano competente de Sinpromi, acordando el desistimiento del contrato, notificada al trabajador con un plazo de antelación de 15 días naturales, dando lugar a una indemnización no superior a 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades. (folio 134 a 137, -contrato de trabajo-). CUARTO.- En el acta del Consejo de Administración de Sinpromi de fecha 05/07/2016 se fijaron en el punto décimo los objetivos vinculados al derecho a la percepción de la retribución variable del Gerente de la Sociedad, atribuyendo a la Presidenta de la Sociedad la determinación con carácter anual del cumplimiento de dichos objetivos marcados por el Consejo de Administración a los efectos de determinar la procedencia, porcentaje o improcedencia de la percepción de la mencionada retribución variable, (folio 39 y 40, -acta-). QUINTO.- En acta del Consejo de Administración de Sinpromi de fecha 21/12/2016, 15/11/2017, 17/12/2018, 22/11/2019, la Presidenta Dña. María, Vicepresidenta de la Sociedad, expuso el informe justificativo del cumplimiento de objetivos que dan derecho a la percepción variable del Gerente, procediendo el Consejo de Administración a aprobar su abono, y felicitando al actor (que estaba presente) en la labor que está desarrollando en materia de convenios de empleo para la inserción social, centros de rehabilitación psicosocial, entre otras, tanto en el acta de 21/12/2016 como de 15/11/2017, (folios 44, 49, 69 a 71, 79 a 81, -actas del consejo de administración-). SEXTO.- En acta del Consejo de Administración de fecha 08/02/2018 se acordó proponer a la Junta General la aprobación de la prórroga por una anualidad del contrato de alta dirección del gerente de la Sociedad, del 15/02/2018 al 14/02/2019, suscribiéndose la addenda al contrato de alta dirección el 02/03/2018 por ratificación de la propuesta de prórroga de la Junta General, (folio 52, -acta del Consejo-; folio 139, addenda-). SÉPTIMO.- En acta del Consejo de Administración de fecha 12/03/2018 se amplió las facultades del actor autorizándolo a solicitar, obtener y hacer uso del certificado electrónico de representante de la persona jurídica de Sinpromi, (folio 63 y 64, -acta-). OCTAVO.- Con fecha 26/01/2019 se suscribe una addenda entre el actor y la Vicepresidenta de la Sociedad previamente facultada por la Junta General a propuesta del Consejo de Administración (21/01/2019) de fecha 25/01/2019, incorporan al contrato suscrito el 15/02/2016 una cláusula tercera por la que se expresa que a partir de los tres años se deberá aprobar por el órgano competente las renovaciones anuales, y en consecuencia, se procede a renovar el contrato de alta dirección del actor desde el 15/02/2019 al 14/02/2020, (folio 140, -addenda-; folio 72 a 75, -acta del consejo de administración de 21/01/2019-). NOVENO.- Con fechas 26/09/2019 se constituyó el pleno de la Corporación en funciones de la Junta General de la Sociedad Sinpromi y acordaron, entre otros puntos, el cese de los consejeros del Consejo de Administración de la Sociedad, como consecuencia de las elecciones celebradas el 26/05/2019 con el consiguiente cambio de consejeros en el Cabildo Insular de Tenerife, reeligiéndose a Dña. María, (folio 76 a 78, -acta-). DÉCIMO.- En acta del Consejo de Administración de fecha 07/02/2020 se procedió

al cese de Dña. María y designación de Dña. Visitacion como vocales consejeras del Consejo de Administración por acuerdo de Junta General de 04/02/2020. En dicha reunión, a la que acudió el actor, se le felicitó por la labora, y recuerda que debe celebrarse la próxima reunión para las cuentas anuales de 2019 (folio 82 a 88, -acta-). DÉCIMO PRIMERO.- El 12 de febrero de 2020 se notifica carta al actor por la Directora Insular del área de Presidencia, Hacienda, Modernización, Dirección Insular de RR.HH y asesoría Jurídica, por el que se informa que el contrato de fecha 15/02/2016 y que fue renovado hasta el 14/02/2020, la Consejera de Acción Social, Participación Ciudadana y Diversidad ha comunicado a esta dirección insular que finalizado el mismo no está previsto prorrogar dicho contrato de alta dirección, (folio 5). DÉCIMO SEGUNDO.- Al actor se le procedió a liquidar a fecha 14/02/2020 los siguientes importes:

14 días de salario (del 1 al 14 de febrero 2020) = 2.093,02€

7 días de parte proporcional de vacaciones = 1.374,14€

45 días de retribución variable = 1.218,54€

13 días de preaviso = 1.943,52€

Deducciones = 1.249,76€

Total líquido a percibir = 5.379,46€

(folio 141).

DÉCIMO TERCERO.- El actor, en el ejercicio de sus funciones, suscribió en calidad de gerente de Sinpromi contrato de servicios de prevención ajeno del personal de Sinpromi el 10/01/2018; contrato de patrocinio entre la asociación síndrome de Down libre 21 y Sinpromi el 22/02/2018; remitía email al personal de Sinpromi felicitando el esfuerzo de los compañeros; los convocaba a las jornadas organizadas; se comunicaba con el Comité de empresa en orden a la contratación de profesionales, al incremento salarial; organizaba al personal de la sociedad; intermediaba con el comité de empresa para la negociación del II convenio Colectivo de Sinpromi, entre otras, (folios 159 a 175). DÉCIMO CUARTO.- Los órganos sociales de Simpromi son:

El Cabildo Insular de Tenerife, que asume las funciones de Junta General.

El Consejo de Administración, compuesto por vocales con un máximo de nueve, presididos por el Presidente del Cabildo, o en su defecto por el Vicepresidente del Consejo, designado por la Junta General.

La Gerencia, que tendrá como funciones la administración ordinaria de la sociedad, así como la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración y cualquier función propia de éste que le sea encomendada.

(folio 90 a 99, -estatutos de Sinpromi-). DÉCIMO QUINTO.- El actor tiene un salario diario bruto prorrateado de 133,81 euros, (folio 145 a 156, -última doce nóminas-). DÉCIMO SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa, (hecho conforme). DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el Semac el día 08/04/2020, (folio 6).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Desestimo la demanda presentada por D. Jose Ignacio, frente a la SOCIEDAD INSULAR PARA LA PROMOCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, S.L., (SIMPROMI), y en consecuencia absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en el seno del presente procedimiento.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jose Ignacio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2021 y por reajuste en los señalamientos se llevó a cabo el día 14 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual la parte actora solicita que el despido sea declarado improcedente, reclamando también una determinada cantidad. Frente a la misma se alza en suplicación su representación al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS para modificar el hecho probado decimoquinto y se haga constar: 'El actor tiene un salario diario bruto prorrateado de 172,79 euros (hecho conforme y folios 145 a 156 - últimas doce nóminas-)'.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener favorable acogida y está abocado al fracaso por cuanto se apoya en los mismos documentos que han sido valorados por la Magistrada de instancia.

Interesa la revisión del hecho probado decimoquinto para hacer constar los siguiente: 'Los órganos sociales de SINPROMI, S.L. son:

1.- El Cabildo Insular de Tenerife, que asume las funciones de Junta General.

2.- El Consejo de Administración, compuesto por vocales con un máximo de nueve, presididos por el Presidente del Cabildo, o en su defecto por el Vicepresidente del Consejo, designado por la Junta General.

3.- Presidente y Vicepresidente.

El Presidente del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife ejercerá las funciones de presidente del Consejo de Administración y de la entidad, correspondiéndole las atribuciones que expresamente se le asignan a continuación:

1.- Asumir el gobierno e inspección de todos los departamentos de la entidad, vigilando la administración de la misma y el desarrollo de la actividad social y la fiel ejecución de las operaciones.

2.- Ostentar la representación del Consejo en toda clase de actos y usar de la firma social y, en los términos que establezca el Consejo de Administración, la disposición de fondos.

3.- Velar por que se cumplan los Estatutos Sociales en su integridad y se ejecuten fielmente los acuerdos del Consejo y de las Comisiones y Comités, a los que representa permanentemente.

4.- Convocar y presidir el Consejo de Administración y las Comisiones y Comités a que asistiere.

5.- Dirigir las deliberaciones de los órganos de la entidad que preside con votos de decisión en los empates.

6.- Proponer al Consejo de Administración la estructura y funciones de los cargos directivos de la sociedad.

7.- Tomar en cualquier circunstancia las medidas que estime oportunas para la mejor defensa de los intereses de la sociedad.

8.- Visar las certificaciones que expida el Secretario, las actas de las reuniones, los balances, cuentas, estados y memorias que hayan de ser sometidas a la Junta General.

9.- Conferir atribuciones concretas a favor de los Directores o Altos Cargos de la Sociedad con las limitaciones que resulten de las disposiciones aplicables.

10.- Ejercer cualesquiera otras facultades de gobierno y administración de la Sociedad que no estén expresamente atribuidas a la Junta General o al Consejo por los Estatutos o por disposiciones legales de aplicación.

De entre los miembros del Consejo de Administración, la Junta General a propuesta del Sr. Presidente designará un Vicepresidente, quien ostentará sus mismas facultades. Todas y cada una de estas atribuciones podrán delegarlas en cualquier miembro del Consejo.

4.- Le Gerencia, que tendrá como funciones la administración ordinaria de la sociedad, así como la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración, y cualquier función propia que le sea encomendada, salvo que dichas funciones sean de competencia exclusiva de otro órgano social en virtud de los presentes Estatutos o de la Ley.'

Se apoya en los folios 89 a 98 de las actuaciones.

El motivo tampoco ha de alcanzar éxito puesto que su inclusión es intrascendente para el fallo y, a mayor abundamiento, ello fue valorado por la propia Juzgadora.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 26.1 del ET y sentencia que refiere.

El art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.'

El motivo no ha de tener favorable acogida al no haberse infringido el precepto que refiere. No se ha modificado el hecho probado relativo al salario, manteniendo el que determinó la Juez en su resolución, por lo que inalterado tal hecho no se puede llegar a otra conclusión diferente, dando respuesta a ello la referida Juez tras el análisis de las pruebas valoradas con arreglo a la sana crítica, luego, el salario es el concretado en dicho hecho probado sin que se reconozca la cifra que refiere el recurrente.

TERCERO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 1.2 del RD 1382/1985 en relación con el art. 1.1 del ET, haciendo referencia a la sentencia del TSJ de Baleares de 18 de marzo de 2016, la cual no puede ser tenida en cuenta al no constituir jurisprudencia en los términos del art. 193 c) de la LRJS en relación con el art. 1.6 del Código Civil.

Indica el recurrente que la relación que mantenía el actor no era de Alta Dirección sino una relación laboral ordinaria. Expone, en síntesis, que su cargo es de confianza política pero que está limitado por el propio control que el Cabildo de Tenerife ejerce sobre la actividad empresarial, no delegando ninguna esfera de gobierno completa, debiendo, a su juicio, dicha relación ser declarada ordinaria cuyo cese ha de reputarse como un despido improcedente al no apoyarse en causa legal alguna y tenerse como un despido tácito o sin causa al que se le deberán aplicar los efectos del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, según indica en el motivo quinto de su recurso.

Subsidiariamente, tal y como refiere en el motivo sexto de su escrito, considera que si se le da efectos a la temporalidad y el contrato obedece a una relación ordinaria, el actor tendría derecho a una indemnización que fija en el recurso, de acuerdo con lo ya postulado en su pretensión.

Los requisitos relativos a un contrato de Alta Dirección se recogen no solo en la sentencia referida por la Magistrada sino que vienen a ser ratificados por la del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, con cita de las de 12 y 15 de septiembre de 2014, en el sentido siguiente: "TERCERO.- Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013) y 12- septiembre-2014 (rcud 2591/2012) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa "implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros", así como que esos poderes han de afectar a "los 'objetivos generales de la compañía', no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas" ( STS/Social 24-enero-1990). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990) que "Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad...", que no obsta a la conclusión expresada "el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' " y que " Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido ".

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de

la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990, 30-enero-1990, 12- septiembre-1990 -administrador de un Paradorde Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990, 12-septiembre-1990, STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990 y 11-junio-1990, STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderesinherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991, SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).?"

CUARTO.- Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, 'el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994, siguiendo la de Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero en la que se señala que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico'.

QUINTO.- A la vista del relato fáctico y teniendo en cuenta las conclusiones a las que ha llegado la Magistrada de instancia, el motivo deducido no puede prosperar. Hay que tener en cuenta que las conclusiones a las que ha llegado la referida Juzgadora han sido obtenidas del conjunto de la prueba valorada con arreglo a los principios de la sana crítica. Dichas conclusiones vienen recogidas en el fundamento de derecho tercero y con las que esta Sala está plenamente de acuerdo al entrar en juego los requisitos que el RD 1382/85 exige para definir a un contrato como de Alta Dirección. Lo importante de lo esgrimido en los razonamientos de la sentencia hoy objeto de estudio, es que las funciones llevadas a cabo por el actor se ejecutaron con autonomía y plena responsabilidad, y actuando como Gerente, suscribió contratos de servicios de prevención ajeno al personal de SINPROMI; contrato de patrimonio entre las asociación Síndrome de Down Libre 21 y SINPROMI; remitía emails al personal de SINPROMI felicitando el esfuerzo de los compañeros; organizaba al personal de la Sociedad, entre otras funciones que relata la Juzgadora en su sentencia.

Igualmente se le ampliaron las facultades, autorizando al demandante a solicitar, obtener y hacer uso del certificado electrónico de representante de la persona jurídica de SINPROMI, con la finalidad de actuar en nombre de la Sociedad.

El actor, por otro lado, acudía ante el órgano de gobierno y rendía cuentas de su función ante el Consejo de Administración.

Todas estas funciones que se declaran probadas en la resolución, se ejercían por el actor no como un simple Gestor sino con facultades y autonomía propias del contrato que llevó a cabo como Gerente y que debe quedar dentro del ámbito de relación especial de Alta Dirección sujeto al RD 1382/85.

SEXTO.- Deduce la parte recurrente un séptimo motivo de suplicación que se enlaza con el octavo y donde al amparo de lo preceptuado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 6.4 del CC, art. 11.1 del RD 1382/1985, art. 1358 del CC y art. 3.5 del ET.

Esta petición que se va a exponer la solicita la parte recurrente con carácter subsidiario para el caso de que se considere que la relación laboral que une a las partes es de Alta Dirección que, como se ha visto, efectivamente lo es. En este sentido indica que quien debía ocupar la plaza que, en este caso, ha sido el actor, tenía que someterse al fraude de ley que suponía que se le tratese de Alto Directivo sin serlo. Expone que el fraude está en utilizar la parte demandada su figura como entidad de derecho público para degradar condiciones de empleo y abaratar costes.

Igualmente relata en su defensa que no concurre causa de temporalidad. En este sentido, refiere que la renovación del contrato de la que habla la Juzgadora ha de entenderse como un contrato 'ex novo' y sin embargo el cese que se realiza parte de la premisa que se está extinguiendo el contrato celebrado en 2016, cuando, a su juicio, el cese que se le notifica debe ir referido al contrato celebrado el 15 de febrero de 2019, que se extendía un año y, por lo tanto, lo que ha habido es un desistimiento preceptuado en el art. 11 del RD referido y que, por ello, tiene derecho a que se le indemnice 7 días de salario por año de servicio y 88 días de preaviso no respetados, haciendo un total de 116 días que, según indica, ascenderían, a su entender, a 20.043,64 euros.

En cuanto al primero de los puntos deducidos, no puede prosperar lo que alega el recurrente en tanto en cuanto ya ha quedado acreditado que el contrato suscrito entre las partes es de Alta Dirección, aceptado plenamente por el actor sin que haya acreditado que no haya existido en la celebración del mismo una autonomía real de negociación en tanto en cuanto él expresa dicha autonomía libremente, firmando el contrato y sus addendas sin que conste una coacción o vicio de consentimiento y sin que, en definitiva, pueda predicarse de ello el fraude pretendido por la parte recurrente.

SÉPTIMO.- En relación con el segundo de los temas planteados y relativo a si ha habido o no un desistimiento, hemos de partir de un análisis de lo acaecido.

Así las cosas, nos encontramos que con fecha 15 de febrero de 2016 se suscribe un contrato laboral especial de Alta Dirección, en donde se recoge en cuanto a su duración lo siguiente: 'el contrato será de dos años, pudiendo prorrogarse a su término por un periodo de un año, previo Acuerdo de la Sociedad, a propuesta del Consejo de Administración adoptado antes de la finalización del contrato en vigor, todo ello, hasta un máximo, incluido principal y prórrogas de tres años, comenzando el 15 de febrero de 2016'.

Consta en el hecho probado octavo lo siguiente: 'Con fecha 26/01/2019 se suscribe una addenda entre el actor y la Vicepresidenta de la Sociedad previamente facultada por la Junta General a propuesta del Consejo de Administración (21/01/2019) de fecha 25/01/2019, incorporan al contrato suscrito el 15/02/2016 una cláusula tercera por la que se expresa que a partir de los tres años se deberá aprobar por el órgano competente las renovaciones anuales, y en consecuencia, se procede a renovar el contrato de alta dirección del actor desde el 15/02/2019 al 14/02/2020'.

El art. 11.1 del RD 1382/85 preceptúa: 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

Ha de indicarse que la Juzgadora manifestó en su resolución, tal y como se viene diciendo, que el contrato fue novado mediante la addenda firmada el 26 de enero de 2019, por el que se modifica el contrato inicial en su cláusula tercero.

En este sentido la doctrina civilista tiene establecido: "La interpretación del contrato o de cláusulas contractuales --y por lo que aquí respecta el plazo de duración del contrato explícitamente pactado--, pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código Civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1.281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha sido reiteradísima en este sentido: dice la sentencia de 13 Noviembre 1985 que por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del artículo1.281-1º del Código Civil y añade la de 7 Jul. 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, y concluye la de 29 Mar. 1994: las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 ambas inclusive del Código Civil, constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal."

Igualmente, dicha doctrina viene a establecer que: "En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que la modificación de la relación obligacional en que consiste la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar ( SSTS 17 febrero 1987, 31 marzo 1990, 29 enero 1999). Como dice la STS 27 septiembre 2002 'es esencial y característica de la novación la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera, es decir, que a los efectos de ese sustancial cambio obligacional es requisito esencial, para que la novación sea extintiva, la intención de los contratantes, o animus novandi de dar por extinguido el contrato primitivo entre ellos existente, decisión ésta que han de declarar expresamente los contratantes como condición indispensable para que la novación se produzca a menos que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles entre sí'."; y "(...) la novación supone siempre una renuncia de derechos ( sentencias de 20 de marzo de 1947 [RJ 1947355] y 5 de marzo de 1965 [RJ 19651290]) y de ahí que no se presume nunca existente, sino que ha de constar en forma expresa o por incompatibilidad entre ambas obligaciones, tanto si es extintiva como modificativa; la novación significa la sustitución de un convenio por otro, constando con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque según lo dicho, puede deducirse también de la incompatibilidad de ambas obligaciones (entre otras, sentencias de 16 [RJ 19812053] y 26 de mayo de 1981 [RJ 1981 2141], 18 de junio [RJ 19823430] y 22 de noviembre de 1982 [RJ 19826554])'."

OCTAVO.- Así las cosas, ha de tenerse en cuenta que tal y como ya se manifestó, no hay constancia de que haya habido una posición dominante por la parte demandada en la contratación efectuada entre las partes, ni que la misma le haya generado al actor un desequilibrio, teniendo en cuenta la exigencia de la buena fe que ha de presidir en la formalización del contrato. La parte actora no ha conseguido acreditar que en el contrato se impusiera la voluntad de la parte demandada, ni que existiera un fraude, estando presente en su celebración el principio de la autonomía de voluntad recogida en el art. 1255 del Código Civil.

Por otro lado y atendiendo a la doctrina expuesta, nos encontramos que en la situación acaecida y tal y como se explicó, no puede hablarse de la existencia de un desistimiento sino de una extinción del contrato. Ha existido una novación del contrato celebrado en el año 2016, pues antes de transcurrir los tres años de duración, se pactó libremente entre las partes y aceptada por las mismas una addenda en donde se modifica la cláusula tercera del contrato, extendiéndolo un año más, por lo que fue clara la intención de las partes de sustituir el tiempo de duración del referido contrato, en donde se recoge con posterioridad que se 'aprobaba la addenda de renovación del contrato de 2016 desde el 15 de febrero de 2019 hasta el 14 de febrero de 2020, sin que experimenten cambios las retribuciones brutas anuales'. Es por ello que llegando el momento del vencimiento, lo que ha existido es una extinción y no un desistimiento como postula el recurrente, por lo que no ha existido la vulneración de preceptos que refiere en sus motivos séptimo y octavo del recurso, ni tampoco puede accederse, en consecuencia, a la indemnización que solicita.

NOVENO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 1119 del CC al entender que ya estemos ante un despido o ante un desistimiento, el empresario está impidiendo el cumplimiento de los objetivos, considerando que el cese por no finalización del tiempo sino por desistimiento supone el devengo de la retribución variable y procede el abono de 9.910,78 euros en ese concepto de retribución variable para el año 2020.

El presente motivo no puede tener acogida y está abocado al fracaso por cuanto ya la Juzgadora expuso que ello sería así si hubiese habido un desistimiento y teniendo en cuenta que tal y como se dijo en el fundamento anterior, no existe un desistimiento sino una extinción de contrato, no puede prosperar la postulación deducida por la parte recurrente.

DÉCIMO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 de la LRJS, recurre la referida parte por infracción de los arts. 21 y 26 del ET.

Entiende el recurrente que tiene derecho a un 10% del salario bruto anual en compensación a la dedicación exclusiva y cláusula séptima del contrato que supondría una cantidad de 6.306,91 euros.

El motivo tampoco puede ser acogido toda vez que de la cláusula séptima del contrato no puede colegirse lo postulado por la parte recurrente, en tanto en cuanto esa exclusividad no lleva aparejado pacto alguno de indemnización y, a mayor abundamiento, tal y como indica la Magistrada en la sentencia, en el apartado de retribuciones del actor, el importe de lo que percibe lo es 'en todos los conceptos'.

Todo ello nos lleva a que el recurso sea desestimado y se confirme la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jose Ignacio contra la Sentencia 000353/2020 de 12 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.