Sentencia SOCIAL Nº 581/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 533/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0070195

Procedimiento Recurso de Suplicación 533/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 756/2021

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 581/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 533/2022, formalizado por la LETRADO Doña ALICIA MORO VALENTIN-GAMAZO en nombre y representación de D. Juan Luis, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 756/2021, seguidos a instancia de D. Pedro Antonio contra D. Juan Luis y habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Tutela de Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Pedro Antonio, presta servicios para el demandado, D. Juan Luis en su Notaría de Alcobendas, desde el 26 de febrero de 2007, con la categoría de Oficial de 2ª y percibiendo un salario mensual de 4.070,10 € con parte proporcional de pagas.

SEGUNDO.- En fecha 20 de marzo de 2020 el notario promovió un ERTE causa COVID, incluyendo en el mismo a ocho de los trece empleados de la Notaria, entre ellos el actor, con duración prevista de 24 de marzo de 2020 a 20 de abril de 2021.

El 15 de junio de 2020 el Notario incorporó a seis trabajadores permaneciendo en el ERTE el actor y un hermano.

TERCERO.- Disconforme con dicha situación, el actor y su hermano demandaron al notario reclamando que se había infringido su derecho constitucional a la igualdad.

En sentencia del TSJ de Madrid de 27 de enero de 2021 , revocando la del Jdo. de lo Social nº 30 de 21 de julio de 2020, se emitió el siguiente fallo: estimamos parcialmente la demanda y declaramos que el empleador D. Juan Luis ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de trato de los demandantes al no reincorporar a los mismos de la situación de suspensión por fuerza mayor derivada del COVID-19 el 15 de junio de 2020 y condenamos al empleador a abonar a cada uno de los recurrentes 6.251 euros en concepto de daños morales y las diferencias que resulten entre la cuantía del salario de los trabajadores en situación de prestación de servicios y la prestación por desempleo que hayan percibido, desde el 15 de junio de 2020 hasta su efectiva reincorporación o hasta que concurra cualquier otra causa sobrevenida que pudiera poner fin a esa obligación de reincorporación.

La resolución no es firme, estando actualmente recurrida en casación.

CUARTO.- Con fecha 9 de junio de 2021, la empresa notificó al actor la reincorporación parcial durante el periodo 16 de junio de 2021 a 16 de julio de 2021, con una jornada de 12,5 h semanales, en horario de 10:00 h a 12:30 h, abonándole 30,00 €, en aplicación de la disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre sobre trabajo a distancia.

El actor aceptó la reincorporación pero no en los términos propuestos rechazando la jornada parcial, por ser un trato diferenciado que venía sufriendo doce meses e igualmente mostró su disconformidad con el teletrabajo, solicitando la reincorporación presencial en su mesa de trabajo habitual y en las mismas condiciones que el resto de sus compañeros.

El actor entre el 10 de junio de 2021 y el 16 de junio de 2021 siguió remitiendo mails rechazando el teletrabajo por ser el único de la plantilla al que se le imponía, manifestando que el domicilio familiar no era apto para teletrabajar.

El actor disfrutó vacaciones desde el 16 de junio de 2021 al 24 de junio de 2021.

QUINTO.- El día 25 de junio de 2021 el actor se personó en la Notaria a las 10:00 h para trabajar, negándole la posibilidad e indicándole que recogiera un equipo informático para trabajar en su domicilio o donde le pareciese.

El actor repitió la presentación en el centro de trabajo los días 28, 29 y 30 de junio de 2021, donde le fue denegada la entrada. Dichos días el actor remitió distintos mails manifestando que quería trabajar de forma presencial como el resto de sus compañeros y que además no contaba en su domicilio con un lugar adecuado para teletrabajar.

SEXTO.- El 30 de junio de 2021 el empresario le hizo entrega de una carta de sanción por negarse a realizar teletrabajo en su domicilio, imponiéndole dieciséis días de suspensión de empleo y sueldo a cumplir del 1 de julio al 16 de julio de 2021.

SÉPTIMO.- La Notaría cuenta con un programa que le permite trabajar en remoto, autorizando la empresa que los empleados lo hagan un máximo de diez horas, la cuarta parte de la jornada. Los matriceros tiene ficha presencial y su trabajo es presencial aunque en ocasiones trabajan en casa algunas horas en semana, pero no es lo normal, y en verano pactaron un máximo de la cuarta parte de la jornada durante la temporada estival. Todos tienen jornada completa.

OCTAVO.- El actor y su hermano permanecen en el ERTE en el momento actual.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda de D. Pedro Antonio, declaro que el Notario de Alcobendas D. Juan Luis, ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de trato del demandante y la garantía de indemnidad, al no reincorporar al mismo desde la situación de suspensión por fuerza mayor derivada del COVID-19 el 16 de junio de 2021 en jornada presencial completa, condenando al empleador a que le reincorpore en su puesto de trabajo, en la mesa que venía ocupando antes del ERTE, en sus mismas condiciones laborales, realizando una actividad cien por cien presencial, salvo pacto de teletrabajo y a que le abone las diferencias que resulten entre la cuantía del salario ordinario del actor y la prestación por desempleo que haya percibido desde el 16 de junio de 2021 hasta su efectiva reincorporación e igualmentele indemnice con la suma de 25.000,00 € en concepto de daños morales.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada D. Juan Luis, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara que el demandado ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de trato del demandante y la garantía de indemnidad, al no reincorporar al mismo desde la situación de suspensión por fuerza mayor derivada del COVID 19 el 16/06/2021, en jornada presencial completa 'condenando al empleador a que le reincorpore en su puesto de trabajo, en la mesa que venía ocupando antes del ERTE, en sus mismas condiciones laborales, realizando una actividad cien por cien presencial, salvo pacto de teletrabajo y a que le abone las diferencias que resulten entre la cuantía del salario ordinario del actor y la prestación por desempleo que haya percibido desde el 16 de junio de 2021 hasta su efectiva reincorporación e igualmente le indemnice con la suma de 25.000,00 € en concepto de daños morales.'

Frente al citado fallo interpone recurso de suplicación la representación letrada del demandado formulando siete motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, denuncia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por cuanto el demandante únicamente invoca la vulneración del derecho de igualdad del trabajador regulado en el artículo 14 de la CE al habérsele desafectado a tiempo parcial y en régimen de trabajo a distancia frente al resto de la plantilla que fue desafectada de forma total y presencial, sin invocar en manera alguna la vulneración del artículo 9.3 de la CE, sin que pueda alegarse que el Notario es un empleador público o un poder público sujeto a un deber reforzado de igualdad, sin que ésta cuestión fuera discutida en el acto de juicio y sin que el demandado hubiera podido defenderse formulando las alegaciones que estimara oportunas; la sentencia estima que el Notario es un pode público y le condena por haber vulnerado lo previsto en el artículo 9.3 de la CE, lo que le ha causado indefensión. Continúa indicando que la sentencia ha modificado y alterado los términos del debate procesal, y la juzgadora ha asumido la iniciativa para pronunciarse sobre una pretensión sobre la que la que no se opuso resistencia, no tratándose si quiera de una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

No se ha producido vulneración de garantías procesales, ni se ha causado indefensión material. En la demanda se alega trato diferenciador y discriminatorio con el resto de la plantilla; una conducta de acoso y persecución; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y el derecho a la integridad física y moral.

La juzgadora se ha pronunciado sobre las vulneraciones denunciadas y las discrepancias con la fundamentación de la sentencia, como que el demandado es un notario sujeto a un deber reforzado de igualdad, no determina la nulidad de la misma, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- En el segundo motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'A junio de 2021 la Notaría había autorizado 2.055 protocolos, 551 protocolos menos que a la misma fecha de 2018 que había autorizado 2.606 protocolos (un 21,15% menos), y 377 protocolos menos que en la misma fecha de 2019 que había autorizado 2.432 protocolos (un 15,50% menos).'

El motivo se desestima porque el certificado emitido por el demandado tiene valor de interrogatorio de parte, si se ha ratificado en su contenido; la diligencia de la inspección de trabajo y seguridad social de Madrid, no tiene valor documental.

3.- En el tercer motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'(...) Del 15 de junio al 15 de julio de 2019, en la Notaria se autorizaron 463 protocolos, de los 4.455 protocolos, que llevaba la Notaria autorizados a 27 de octubre, es decir un 10,39% de los protocolos autorizados en ese año en los diez primeros meses y del 15 de junio al 15 de julio de 2020, en la Notaria se autorizaron 473 protocolos, de los 3.104 protocolos autorizados ese año en los diez primeros meses, es decir un 15,23% de los protocolos autorizados en ese año en los diez primeros meses. En cambio, entre el 15 de julio de 2019 y el 15 de agosto de ese año, se autorizaron en la Notaria 391 protocolos y entre el 15 de julio de 2020 y el 15 de agosto de ese año, se autorizaron en la Notaria 365 protocolos. Y entre el 15 de agosto de 2019 y el 15 de septiembre de ese año se autorizaron en la Notaria 203 protocolos y entre el 15 de agosto de 2020 y el 15 de septiembre de ese año se autorizaron en la Notaria 148 protocolos'.

El motivo se desestima porque como señala la STS de 12/07/2017, recurso nº 278/2016:

'c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-02-1996 (rec. 2429/1994 ) -; 27/02/01 -rco 141/00 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-02-2001 (rec. 141/2000 ) -; y 11/12/03 -rco 63/03Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 11/12/2003 (rec. 63/2003 )Revisión de los hechos probados: eficacia revisora de las actas y los informes de la Inspección de Trabajo. -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'SchindlerJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 12/11/2015 (rec. 182/2014 )Revisión de los hechos probados: eficacia revisora de las actas y los informes de la Inspección de Trabajo. '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SGJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 30/11/2015 (rec. 142/2014)Revisión de los hechos probados: eficacia revisora de las actas y los informes de la Inspección de Trabajo. 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SAJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 24/11/2015 (rec. 86/2015)Revisión de los hechos probados: eficacia revisora de las actas y los informes de la Inspección de Trabajo. ') y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02- 2000 (rec. 245/1999 ) -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-07-2012 (rec. 36/2011 ) -]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 17/03/2016 (rec. 178/2015 )Revisión de los hechos probados: eficacia revisora de las actas y los informes de la Inspección de Trabajo.-).'.

4.- En el cuarto motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'(...)El actor tiene su domicilio en la localidad de Navalcarnero, que dista a unos 50 kilómetros aproximadamente de la Notaría'.

El motivo se desestima porque carece de relevancia para modificar el fallo de la sentencia cual sea la distancia entre el lugar de trabajo y el domicilio del demandante.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia infracción por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 9.3, y 14 de la CE, el artículo 1.3 del ET y el artículo 5 del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre de Trabajo a Distancia y del artículo 183 de la LRJS; así como, por inaplicación del artículo 1.2 del ET, de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre de Trabajo a Distancia y del artículo 1.2 del Real Decreto Ley 18/20, de 12 de mayo y el artículo 1.1 del Real Decreto Ley 24/2020 de 26 de junio.

En síntesis, expone que a la fecha de la reincorporación del trabajador, el trabajo de la Notaría no se ha había recuperado a la situación previa de la pandemia de la Covid19, motivo por el que a esa fecha todavía se mantenía el ERTE tramitado por el Notario el 20/03/2020 por fuerza mayor, autorizado por silencio administrativo; que el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, crea la figura del ERTE por fuerza mayor parcial Covid19, estableciendo la posibilidad de afectar y desafectar a los trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias que hubieran justificado la medida suspensiva o de reducción, que corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad; que esta previsión se matizó, volviéndose a regular, en el Real Decreto-Ley, de 26 de junio, en artículo 1.1., que partir de la entrada en vigor del mismo las empresas y entidades afectadas por los ERTES por fuerza mayor basada en el COVID 'deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada'y que la decisión del empresario de la incorporación del trabajador en jornada de dos horas y media diarias durante el mes de verano es una decisión ajena a todo propósito discriminatorio, toda vez que es una medida no solo lícita, sino que precisamente se diseña por el legislador como la mejor opción de aquellas empresas para ir recuperando poco a poco a los trabajadores afectados por los ERTES en función de su recuperación productiva. Y que no cabe duda que la actividad no se había recuperado en su totalidad, lo que ha resultado totalmente acreditado en las actuaciones, constituyendo una razón objetiva que justifica la decisión, alejándola de cualquier móvil discriminatorio; que si estaba justificada o no, la desafectación del trabajador a tiempo parcial, podría ser en su caso un problema de legalidad ordinaria, pero no de discriminación.

Continúa indicando que el Notario el 9/06/2021, acuerda con el resto de trabajadores de la Notaría que realizan funciones de matriceros como el actor, que durante el periodo del 21/06/2021 al 21/09/2021, podrían trabajar a distancia desde su domicilio, hasta una cuarta parte de la jornada efectiva semanal, es decir, diez horas. Medida que no había sido posible adoptar con anterioridad, pese a la vigencia de la preferencia del trabajo a distancia establecida en la normativa, dado que no fue hasta los primeros meses del año 2021 cuando a través de la aplicación ARU facilitada por ANCERT, se había constatado la posibilidad de realizar escrituras matrices de forma telemática y que dado que el trabajo a distancia era en el momento de la reincorporación del trabajador a la empresa la opción preferente, eso significa que contrariamente a lo entendido por la juzgadora, el Notario hubiera tenido que acreditar en ese momento lo contrario, es decir, si hubiera decidido reincorporar al trabajador presencialmente; que no resulta de aplicación contrariamente a lo que establece la sentencia, el artículo 5 del Real Decreto Ley 28/2020, que establece el carácter voluntario del trabajo a distancia, siendo precisamente la Disposición Transitoria Tercera de esa norma la que establece que el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19, implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria y que esa medida coincide también en el tiempo con la temporada de horario continuado establecido en la empresa, tal como refleja la Diligencia de la Inspección de Trabajo que establece que en el calendario laboral de la empresa consta el horario de verano desde el 21 de junio hasta el 21 de septiembre de 8 a 15 hs., y estos elementos son los que hay que tener en cuenta para responder la pregunta de si el hecho de reincorporar al trabajador en sistema de trabajo a distancia podría ser ajeno a todo propósito discriminatorio. Y la respuesta del recurrente, es afirmativa volvía a haber razones objetivas claras que justifican la decisión del empresario, y que en la situación contraria, es decir, que al trabajador que se le reincorpora durante dos horas y media al día durante el periodo del 15 de junio al 15 de julio de 2021, se podría haber encontrado prestando servicios él solo en la Notaría puesto que el resto de matriceros, podrían trabajar en sistema de teletrabajo un cuarto de la jornada de trabajo es decir, prácticamente el tiempo que iba a prestar el actor servicios cada día y que, por tanto, al actor no se le ha hecho nada distinto de lo que ya se había acordado con el resto de matriceros es decir, que trabajaran durante diez horas a la semana desde su domicilio como medida de prevención para evitar la propagación de la enfermedad de la covid19.

La juzgadora de instancia ha estimado la pretensión del demandante en base a que:

'(...) la actora ha aportado una prueba indiciaria sólida y consistente, reveladora de una intención discriminatoria, susceptible de invertir la carga de la prueba, correspondiendo por tanto al empresario acreditar que su conducta se debe a razones totalmente ajenas a cualquier propósito de trato desigual o que suponga una revancha o castigo del actor por haber interpuesto una demanda vindicando sus derechos fundamentales, que hasta el momento ha prosperado.

Principiando por el estudio de la vulneración de la garantía de indemnidad, es un hecho que no se ha debatido por ser conforme, que el 15 de junio de 2020 el empresario sacó del ERTE a seis de los ocho empleados incluidos en el mismo. Por dicha causa fue demandado por los excluidos (el actor y un hermano) y el litigio sigue actualmente en el Tribunal Supremo, lo que constituye una prueba indiciaria de vulneración de la garantía de indemnidad, comprendida en el art. 24 CE .

También se ha acreditado que pasado un año de esa exclusión en cuanto a la reincorporación al trabajo, el Notario reincorporó al trabajador del ERTE a tiempo parcial y en situación de teletrabajo sin cobertura legal, pues una cosa es que se pueda proponer realizar teletrabajo y otra es que se imponga, pues como señala la parte actora en su demanda, el art. 5 del Real Decreto Ley 28/2020 prohíbe la imposición, incluso por el cauce del art. 41 ET y de otro lado, también se ha acreditado por la testifical articulada por la demandada y por el interrogatorio del demandado que todos los trabajadores realizan trabajo presencial y ficha presencial, que es muy ocasional que realicen teletrabajo, que lo han hecho alguna vez en verano y más en concreto que la empresa solo autorizó el teletrabajo hasta un máximo de diez horas, una cuarta parte de su jornada y de manera pactada con los empleados.

Es decir el empresario no ha acreditado que la reincorporación del trabajador en jornada de dos horas y media diarias mediante el sistema de teletrabajo y durante un mes de verano sea una decisión ajena a todo propósito discriminatorio, pues se ha realizado un juicio de igualdad en el que se ha puesto de manifiesto que ante situaciones idénticas el trato ha sido muy diferente. Mientras que el resto de los trabajadores de la notaria fichan de manera presencial y solo hicieron teletrabajo un máximo de un cuarto de la jornada durante la temporada estival y de manera pactada, al actor se le impone una reincorporación extraña al funcionamiento normal de la Notaria, realizando solo teletrabajo y en jornada parcial, por lo que es de concluir que el empresario ha conculcado el art. 14 CE en su primer inciso vulnerando el trato igualitario que debe presidir la actuación de los poderes públicos.

Al respecto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificada en sentencias de 29 de enero de 2001 , 23 de septiembre de 2002 ó 12 de julio de 2004 ( recursos 1566/2000 , 449/2002 y 4646/2002) nos dice, siguiendo al Tribunal Constitucional , que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado (sexo, religión...)

Lo que quiere decir que si el empleador es un sujeto público, entonces rige el principio de igualdad en la ley, esto es, una obligación de trato igual por los poderes públicos salvo cuando la diferencia de trato esté justificada proporcionadamente por una causa legítima y probada, algo que aquí no ocurre, como sea visto, dado que la decisión carece de cobertura legal. Admitido en juicio por el notario que es un poder público le es exigible aplicar en sus relaciones como tal (incluido como empleador) el principio de igualdad y la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución , puesto que todos aquellos sujetos que se entiendan incluidos en lo público quedan sujetos en sus relaciones con terceros como tales a una obligación estricta de igualdad que no es aplicable a los sujetos privados, que se rigen por el principio contrapuesto de autonomía de voluntad (siempre con los límites de la interdicción de la discriminación) y justificando la desigualdad si la hubiere.

En este caso la diferencia de trato se quiere justificar por el hecho de que en tiempos de pandemia se aconseja el teletrabajo, pero como se ha expuesto el teletrabajo no ha sido aceptado, por lo que no se puede imponer y de otro lado tampoco se ha practicado ninguna prueba que permita justificar que no se haya incorporado al actor en plenitud del puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad al ERTE, pues ningún intento se ha hecho por parte de la demandada de aportar cifras comparativas de números de protocolo u otros datos que hagan concluir que la presencia del actor en su puesto de trabajo de manera plena y presencial, no sea debida a nada distinto a una represalia por haber demandado y la persistencia en un trato desigual, sin que quepa atender la alegación de la demandada de que las relaciones laborales se rigen por su propio Convenio, pues también la Administración o la comunidad de Madrid tienen su propio Convenio y no por eso tienen autorización para tratar de forma desigual situaciones sustancialmente iguales. De hecho y por ejemplo en la administración de Justicia acorde la Orden JUS/504/2020, de 5 de junio por la que se activa la Fase 3 de la Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID 19 es exquisita con el principio de igualdad ya sean los afectados, funcionarios o contratados laborales.

En conclusión, acreditado que la conducta del empresario ha sido vulneradora del derecho a la igualdad consagrada en el art. 14 CE y de la garantía de indemnidad, comprendida en el art. 24 CE , se impone que la demanda sea estimada.

(...)'.

Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, al servicio público, que ejerce en régimen de competencia, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado.

El Notario en este caso no actúa dando fe pública sino en su condición de empresario, ex artículo 1.2 del ET, como un particular, no sujeto público, parte de una relación laboral común, bilateral y sinalagmática regida por la normativa laboral a la que en tal condición está sujeto y en las relaciones entre particulares solo quedarían proscritas las conductas desiguales que discriminen por alguna de las causas expresamente enumeradas en la Constitución o en la ley.

El Notario respecto a los empleados a su cargo dentro del concreto ámbito de la relación de trabajo no ostenta ni ejerce un poder público sino el poder de dirección y organización que le atribuye como a todo empresario las normas laborales que incluye el ius variandi ordinario o posibilidad de modular la ejecución de la prestación según las necesidades organizativas y productivas de la empresa al tratarse, el de trabajo, de un contrato de tracto sucesivo.

Después de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 27/01/2021, que no es firme, estando recurrida en casación para unificación de doctrina, la empresa ha continuado vulnerando la garantía de igualdad de trato negando la reincorporación en los mismos términos que tenían sus compañeros de trabajo, tratando de imponer el teletrabajo cuando el trabajador había manifestado que quería trabajar presencialmente como el resto de sus compañeros de trabajo.

Presentados indicios sólidos de la discriminación y vulneración de la garantía de indemnidad pues había obtenido sentencia declarando la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, la empresa no aporta prueba de la razonabilidad que su decisión de reincorporar al demandante en jornada de dos horas y media diarias durante el mes de verano, mediante trabajo a distancia desde su domicilio, cuando los demás trabajadores solo efectuaban teletrabajo alguna vez en verano y solo se autorizaba hasta un máximo de 10 horas, una cuarta parte de la jornada y de manera pactada, sea ajena a todo propósito de represalia y de discriminación, cuando era el único trabajador al que se le imponía, siendo palmaria la conducta de acoso y discriminación contra el mismo una vez que ha obtenido sentencia favorable, al estar desprovista de cualquier circunstancia objetiva concurrente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.-En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 24 de la CE y 183 de la LRJS. En síntesis, expone que no habiéndose cometido la vulneración de derechos fundamentales estimada en la sentencia no procedería la condena al Notario al abono de la indemnización establecida por importe de 25.000 €, pues el artículo 183 de la LRJS, condiciona el pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización a la estimación por la sentencia de la existencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada.

La STC 21/1992, de 14 de febrero, en su fundamento cuarto, señala que 'hemos dicho reiteradamente el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (últimamente, por ejemplo A.T.C. 27/1991 )'.A su vez el A.T.C. 27/1991, de 28 de enero de 1991, señala que: 'En la relación laboral, como relación entre particulares, no entre los ciudadanos y el poder, la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas ( artículo 14 CE y artículo 17 ET ) pero, en cuanto ha de conjugarse con el principio de libertad no prohíbe, por sí mismo, otras diferencias de trato, como ya se ha afirmado, entre otras, en las SSTC 34/1984 , 177/1988 y 108/1984 )'.

El motivo se desestima porque el demandante está denunciando comportamientos empresariales efectuados con posterioridad a que se dictase la sentencia por esta Sala de fecha 27/01/2021, los indicios son claros y la razonabilidad de la medida está ausente.

SEXTO.-En el séptimo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 182.d) de la LRJS en relación con el artículo 39.2 de la LISOS. En síntesis, expone que la sentencia incurre en un error en la valoración de los elementos a considerar para cuantificar la indemnización para reparar el daño. Así, por ejemplo, manifiesta la sentencia que 'al trabajador se le han ocasionado muchas molestias y obligado a acudir cada día a su puesto de trabajo'.El que el trabajador tenga que ir a trabajar que es la prestación que aporta el mismo al contrato de trabajo, no puede ser considerada una molestia, que lo que le había comunicado el Notario es que prestara sus servicios en régimen de trabajo a distancia por las razones expuestas en el motivo cuarto, que en parte, era para evitarle esa molestia de desplazarse cada día 50 kilómetros para ir a trabajar a tiempo parcial; que la juzgadora considera que se debe valorar que el trabajador ha interpuesto dos demandas en materia de Tutela de Derechos Fundamentales y sin embargo, ya existe un procedimiento anterior a este, en el que ya se han valorado los daños y ya se ha impuesto una indemnización a favor del trabajador para compensarlos, por lo que si ahora se vuelven a tener en cuenta esos daños para cuantificar la indemnización en este segundo proceso, se le estaría indemnizando dos veces al trabajador por los mismos daños. Más aun, no siendo firme la sentencia dictada en el primer proceso por lo que no podría constituir antecedente en este procedimiento una condena anterior por vulneración de derechos fundamentales que no es firme.

La jurisprudencia unificadora en STS de 2/11/2016, recurso nº 262/2015, ha dicho:

"Asimismo, en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/07/2015 (rec. 221/2014 )Indemnización por vulneración de derechos fundamentales: daños morales. Requisitos para su concesión. Determinación. ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente:

'Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que 'la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-06-1993 (rec. 3856/1992 )-; y 08/05/95 -rco 1319/94 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-05-1995 (rec. 1319/1994 )-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 )-; y 15/04/13 -rcud 1114/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-04-2013 (rec. 1114/2012 )-]' ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013 )-; y 05/02/15 -rco 77/14 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02- 2015 (rec. 77/2014 )-).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 15-06-2010 (rec. 804/2006 )-], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2008 (rec. 110/2001 )-]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-09-2009 (rec. 2738/2008 )-; y 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 )-]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 Legislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 179 (11/12/2011) dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/JulioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-07-2006 ( STC 247/2006 )], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013 )-; y 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013 )-). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 )-; 05/02/13 -rcud 89/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02-2013 (rec. 89/2012 )-; 08/07/14 -rco 282/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013 )-; y 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013 )-). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente 'resarcido', sino que simplemente sólo puede 'compensarse' en cierta medida, y que esa dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental de tanta trascendencia como el de la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva, por lo que -aún sin atender a la faceta preventiva que el art. 183.3 LRJS Legislación citadaLRJS art. 183.3 atribuye a la indemnización- puede afirmarse que la cifra fijada por la sentencia recurrida [1.500 €] en manera alguna puede entenderse desproporcionada; y de serlo, sería por ser escasa y en consecuencia no cumplir la función preventiva que la Ley le atribuye. Sin que, finalmente, sea admisible como argumento -utilizado en la recurrida para disminuir el montante indemnizatorio y en el recurso para excluirlo- que pese a todo el sindicato accionante incrementó su presencia en el CE; porque, ni se sabe cuántos representantes hubiera obtenido sin el deterioro de su imagen producido por la conducta que enjuiciamos, ni el daño moral puede identificarse -limitadamente- con los resultados electorales.'"

El motivo se desestima pues pese a la conformidad del trabajador de reincorporarse pero no en los términos propuestos por el empleador, rechazando la jornada parcial, en teletrabajo, sino como el resto de sus compañeros, le niegan la posibilidad y cuando se persona en la notaria para trabajar le niegan la posibilidad indicándole que recogiera el equipo informático para trabajar en su domicilio o donde le pareciese, y en los días posteriores le niegan la entrada en el centro de trabajo y le sanciona alegando que se niega a realizar el teletrabajo en su domicilio, cuando era el único al que se imponía dicha medida y el trabajador había manifestado que su domicilio familiar no era apto para teletrabajar. El trato peyorativo, desconsiderado y de rechazo del trabajador debe ser objeto de indemnización, como ha entendido la juzgadora de instancia, y su cuantía es proporcionada al estar ante una infracción muy grave prevista en el artículo 8.12 de la LISOS:

'(...)

las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación', y el artículo 40 de la citada norma, vigente en la fecha de los hechos, prevé para las faltas muy grave una multa en su grado mínimo de 6.251 a 25.000 euros, razonando adecuadamente, la juzgadora de instancia, porque le impone el máximo dentro del grado mínimo, por hechos posteriores a los ya juzgado en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 27/01/2021, por lo que el motivo se desestima y el recurso se desestiman.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Juan Luis contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en autos nº 756/2021, seguidos a instancia de Pedro Antonio contra Juan Luis, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, confirmando la misma. Se condena al recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 € en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-053322 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000053322), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.