Sentencia Social Nº 582/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2490/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 582/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a once de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.490/2014, interpuesto por D. Íñigo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería de fecha 30 de Junio de 2.014 en Autos núm. 654/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Íñigo sobre Incapacidad Permanente Total contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 30 de Junio de 2.014 , por la que estimando parcialmente la demanda formulada por el actor, declaraba que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente con grado de total, y, en consecuencia, condenaba a la Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del setenta y cinco por ciento de su salario base regulador de 1425,28 €, con los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 7-II-12.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora nació el día NUM000 -1949, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de Autónomo (comercio de tienda de ropa al por menor).

2º.-La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 14-II- 12, declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

3º.-La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 1425,28 €, y la fecha de efectos de la misma es de 7-II-12.

4º.-La parte actora padece las siguientes dolencias:

Antecedentes personales de accidente de tráfico: febrero 10, con politraumatismo, FX de pelvis compleja, FX de cótilo bilateral, FX de epírifisis distal radio derecho, FX falange proximal quinto dedo de la mnao derecha. Osteosíntesis cadera derecha, infrección precoz de herida quirúrgica por acitenobácter y enterobacter. FX- luxación cabeza femoral D. Intervenida. Lesión severa CPE y axonotmesis pacial crónica leve del N. Femoral D. Sudeck pie D. equino.

Padece como principales limitaciones orgánicas y funcionales pérdida de movilidad de cadera derecha mayor del cincuenta por ciento. Pérdida últimos diez grados de extensión de rodilla derecha. Pie derecho equino que precisa calzado ortopédico y alza de 4 cm, deambulación con ayuda de dos bastones de apoyo cubital.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la Entidad Gestora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente las pretensiones del actor de Litis, le reconoce afecto de una Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de autónomo en comercio de tienda de ropa al por menor, se alzan en suplicación tanto demandante como Entidad Gestora demandadas, aquél interesando reconocimiento del grado superior de incapacidad permanente absoluta y ésta, la revocación de la sentencia de instancia, al considerar no resulta tributario de grado incapacitante alguno. Y en la medida en que el actor recurrente interesa revisión del relato de probados de la sentencia combatida, procede entrar a resolver en primer lugar de la misma, que articula con correcto amparo procedimental, en el apartado b) del art. 193 LRJS interesando la revisión de su ordinal cuarto, a fin de que al mismo se añada que: 'Así mismo al folio 54, 55, 56 y 57 constan informes médicos en los que pone de manifiesto que el actor no tolera la bipedestación y sedestación prolongada ni decúbito prolongado, presenta dolor neuropático en el miembro inferior derecho por el que precisa tratamiento en la Unidad del Dolor, episodio depresivo reactivo grave con disminución de funciones cognitivas y concluyen, que presenta una situación clínica crónica, invalidante, estado que impide el desempeño de toda actividad laboral y precisa ayuda para actividades básicas cotidianas'. Interesando, tras serle admitida la documental médica aportada junto con su escrito de recurso, se añada igualmente que 'Por lo que se puede concluir, tal y como se recoge en el informe del médico forense don Serafin , de fecha 27 de junio de 2014, aportado junto al recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo , que el señor Íñigo tiene desde el punto de vista profesional una Invalidez Absoluta'.

Y previo a entrar en el examen de las revisión interesada, se hace preciso recordar que como tiene señalado esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser aceptada, pues además de resultar claramente predeterminante del fallo, se sustenta en la valoración conjunta de la documental médica que al efecto se invoca y que obra a los folios que se refieren en el propio texto alternativo que se propone, pretendiendo en consecuencia por tanto, prevalezca sobre la del Juzgador de instancia que se recoge en el ordinal ahora combatido y que como se desprende de su comparación con el IMS en su apartado Conclusiones: Deficiencias más significativas y Limitaciones Orgánicas y funcionales, no viene sino a compartir tales consideraciones del facultativo evaluador que lo emite, además de tras la exploración del recurrente, y a la vista de la documental médica que refiere obrante en el expediente, por lo que no resultan, incluido el del médico forense, de mayor fuerza probatoria en cuanto también emitidas por la Sanidad Pública en fechas muy próximas aunque posteriores o por otro funcionario público no especialista en la valoración de patologías y secuelas a los efectos laborales ahora debatidos.

Siendo de resaltar a mayor abundamiento, que la referencia que se hace en el folio 54 a la capacidad residual funcional del ahora recurrente, lo es como se desprende del mismo por sus referencias al respecto, el segundo informe, tan solo constata un estado depresivo y del emitido por la USM con fecha 1.3.2012, se desprende que lo es en primera consulta, tras la remisión a dicha Unidad especializada por el Servicio de Rehabilitación en fecha 21 de febrero anterior y que el juicio clínico, es el de 'episodio depresivo reactivo grave', por lo que resulta intrascendente a los efectos ahora debatidos, dado que como se razonará al examinar los motivos de censura jurídica, lo relevante son las patologías permanentes o encronizadas pese al tratamiento prescrito, lo que tampoco puede desprenderse del informe pericial, al que aunque no en justificación de la revisión interesada como se ha visto, luego se alude por la recurrente, dada la fecha de su emisión en mayo también de 2012.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJ formula el actor recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción por su no aplicación del art. 137.5 LGSS y consecuentemente, aplicación indebida del art. 137.4, que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, se evidencia a la luz de las lesiones que padece que sus dolencias son de la suficiente gravedad como para reconocer la incapacidad permanente absoluta, no tolerando la bipedestación y sedestación prolongada ni el decúbito, con lesión de la cadera dolorosa desde los 45ª dolor neuropático en MID y episodio depresivo reactivo grave con disminución de las funciones cognitivas, tal y como convienen además, tanto la perito que emitió el informe que obra en autos folios 77 a 94, como el Sr. Médico forense en su informe aportado junto con el recurso y admitido por esta Sala y que como reconoce , recoge básicamente las mismas secuelas que la sentencia de instancia.

Por su parte, la Entidad Gestora, denuncia con el mismo amparo procedimental en el apartado c) del art. 193 LRJS infracción por su indebida aplicación, de lo dispuesto en el art. 137.4 LGSS al considerar en su caso, que las dolencias y limitaciones que le aquejan, no impiden al actor de Litis seguir desempeñando su profesión habitual, que además recalca ejercita de manera autónoma y está exenta de los requerimientos que le atribuye el Juzgador de instancia en su resolución.

Y al respecto procede resaltar, que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Sentado lo anterior, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, la de la Entidad Gestora por cuanto es doctrina reiterada como se ha expuesto, que a efectos de la declaración de una invalidez permanente como total, debe efectuarse su valoración atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, implicando la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' del trabajador, la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación rendimiento y eficacia y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano, sin que sea obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianas o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.

Siendo evidente como razona la sentencia de instancia, que con las dolencias y secuelas que presenta el actor de Litis y que se recogen en el ordinal cuarto de sus probados no modificado, que le comportan pérdida de movilidad de cadera derecha mayor del cincuenta por ciento, pérdida últimos diez grados de extensión de rodilla derecha, pie derecho equino que precisa calzado ortopédico y alza de 4 cm con deambulación con ayuda de dos bastones de apoyo cubital, le impiden llevar a cabo en los términos y condiciones referidas, las tareas propias de su profesión habitual de autónomo de tienda de ropa al por menor, al requerir además de una bipedestación prolongada y permanente, de la ejecución de posturas forzadas y manipulación de cargas, que le vienen contraindicadas según el propio IMS como resalta la actora en su recurso. Pero sin embargo, no le impiden como por su parte pretende la demandante, la realización de otras tareas exentas de tales requerimientos o que permitan alternar la bipedestación con la sedestación, resultando en consecuencia como postula, tributaria de una incapacidad permanente absoluta, situación está, que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Razones que comportan como se dijo el fracaso de ambos recursos y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Íñigo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería de fecha 30 de Junio de 2.013 , en autos en reclamación de Incapacidad Permanente Total seguidos entre dichos recurrentes y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.