Sentencia Social Nº 582/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 149/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0020962

Procedimiento Recurso de Suplicación 149/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1281/2012

Materia: Materias laborales individuales

C.A.

Sentencia número: 582/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 149/2015, formalizado por el/la Letrado de la Comunidad Autónoma en nombre y representación de la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número 1281/2012, seguidos a instancia de la recurrente frente a WOLKTERS KLUWER ESPAÑA SA y D./Dña. Tatiana , en reclamación por procedimiento de oficio, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demanda rectora de autos se apoya en acta de infracción de la Inspección de trabajo y Seguridad Social nº NUM000 , de 23.08.12, que obra en autos y se tiene por reproducida, y que, en síntesis, concluye que las condiciones aplicadas a la trabajadora de la empresa demandada Tatiana sobre los porcentajes de facturación a efectos de la determinación del salario variable, son discriminatorias respecto de las del resto del personal del departamento; circunstancia que el informe atribuye a la condición -no debatida- de representante de los trabajadores de Tatiana .

SEGUNDO.- Tatiana , que era miembro del comité de empresa desde varios años antes de marzo de 2009, fue trasladada en ese mes al departamento de retención, en que, como el resto de trabajadores del mismo departamento, percibe junto al fijo un salario variable en función de la facturación. Sobre la base de la documentación examinada por la Inspectora actuante, el acta de infracción recoge las condiciones aplicadas sobre la facturación a Tatiana y al resto del personal en 2010 y 2012, que se tienen por reproducidas; y señala que en 2011 Tatiana rechazó los objetivos marcados por discriminatorios, continuando con los objetivos de 2010, y cita a título de ejemplo que en el tramo de facturación de 3.750,00 euros a 4.200,00 euros el porcentaje que pretendía aplicarse en 2011 a Tatiana era del 0,5 por 100, mientras que al resto se le aplicaba un 1 por 100.

TERCERO.- Obra como documento 1 del ramo de prueba de la empresa, y se tiene por reproducido, acuerdo firmado el 04.03.09 por Tatiana y el director de recursos humanos de la empresa por el que se establece el cambio de departamento de aquella y se fija el percibo de comisiones, objetivos y porcentajes.

CUARTO.- Según el acta de infracción, la circunstancia de percibir Tatiana un salario fijo superior al del resto de trabajadores del departamento se debe únicamente a su mayor antigüedad. No obstante, de la declaración en juicio de la Sra. Tatiana y de la prueba testifical practicada a instancia de la empresa resulta que no es la trabajadora de mayor antigüedad del departamento, sino Marina , y que el volumen de su salario se debe a que la Sra. Tatiana pasó a la demandada procedente de otra empresa en que ya percibía un salario elevado, que le fue respetado por la demandada.

QUINTO.- También de la declaración de la Sra. Tatiana y de la testifical de la empresa, se extrae que aquella se quejaba porque no se le hacían subidas anuales debido al importe de su salario, de modo que la empresa le propuso en febrero de 2009 el cambio a un departamento -a que entonces había adscrita una sola persona- en que podría cobrar comisiones. La actora aceptó y se firmó el acuerdo de 04.03.09 a que alude el ordinal tercero de este relato.

SEXTO.- De la prueba testifical de la empresa y de los documentos 2 a 6 y 8 y 9 de su ramo de prueba, que se tienen por reproducidos, se desprende que en el mismo departamento de la actora hay otros empleados con condiciones particulares diferentes respecto de la imputación de comisiones, solo uno de los cuales - Cosme - es representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- De la prueba testifical de la empresa y de los documentos 6 y 50 a 57 de su ramo de prueba, que se tienen por reproducidos, se desprende que Ariadna , empleada de la empresa que no es representante de los trabajadores y que desarrolla la misma labor que la actora aunque en el centro de trabajo de Valencia, tiene condiciones salariales, fijas y variables, similares a las de la Sra. Tatiana .

OCTAVO.- De la prueba testifical de la empresa y de los documentos 10 a 49 y 58 a 171 de su ramo de prueba, que se tienen por reproducidos, se desprende que en estudio salarial comparativo de las condiciones de la Sra. Tatiana y del resto del departamento, resulta que en 2011 el salario fijo y el total de la Sra. Tatiana eran, respectivamente, un 50 por 100 y un 36 por 100 superiores; que en 2012 eran un 43 por 100 y un 21,89 por 100 superiores; y que en 2013 eran un 36 por 100 y un 22,48 por 100 superiores.

NOVENO.- De la prueba testifical de la empresa y del documento 172 de su ramo de prueba, que se tiene por reproducido, resulta que el departamento de referencia se creó en 2008 y fue incorporando a personas de distintas procedencias y con condiciones salariales diversas, y trata la empresa de homogeneizar progresivamente las condiciones económicas considerando que ahora realizan un mismo trabajo. En esa línea se sitúa la instrucción técnica de marzo de 2013 integrante del documento 172 de la empresa, en que, tras fijar las referencias de aplicación de los porcentajes de comisión, se establecen dos escalas de comisiones en consideración al sueldo fijo de cada empleado, según sea superior o inferior al montante anual de 25.000,00 euros, atribuyendo porcentaje superior de comisiones a la escala de sueldo fijo inferior.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por la Autoridad Laboral de la Comunidad de Madrid, absuelvo de sus pretensiones a la empresa Wolters Kluwer España SA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-la sentencia de instancia ha desestimado la demanda de oficio presentada a instancia de la Autoridad Laboral, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones que se interesan en el suplico de la misma.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado cuarto para que se indique que la antigüedad de la Sra. Tatiana es de 1977 y la de Marina . de 1997, con base en las nóminas.

Por la parte recurrida, al impugnar el recurso, opone como cuestión de inadmisión el defecto en su planteamiento al no ofrecer texto alguno a introducir, además de manifestar la improcedencia de la revisión fáctica por atender a una valoración subjetiva de la prueba documental.

Con carácter general y a los efectos de la revisión fáctica que se postula en el recurso, es cierto que no hay una expresa indicación de los textos que se pretenden introducir, modificar o eliminar a lo largo de los diferentes apartados del motivo y ello, inicialmente, podría justificar el rechazo de los mismos. No obstante, no toda ausencia de expreso texto a sustituir o adicionar puede ser en sí mismo suficiente para negar por defectos formales el motivo si en su argumentación es posible obtener lo que se propone rectificar sin causar en todo caso indefensión a la parte contraria de tal forma que, partiendo de este criterio, en principio habrá que estar a cada apartado para constatar si se puede advertir de forma clara y evidente lo que la parte está queriendo modificar y, en su caso, adicionar o sustituir.

Pues bien, en relación con lo que se propone en el primer apartado del primer motivo entendemos que es irrelevante para el signo del fallo ya que el elemento de antigüedad que se recoge en el ordinal lo es para dejar constancia de que la actora es la que percibe un mayor salario de entre los trabajadores del departamento y ello no se cuestiona en tanto que procede tal mayor retribución de traerla de otra empresa y ser respetado por la demandada. Y en estos términos debe ser entendido ese juego de antigüedad y retribución, de forma que el hecho de que ella tenga una real antigüedad, por aquellas circunstancias y mayor al resto, no es relevante.

Además y como dice la parte recurrida, lo que no se obtiene de la prueba documental que se invoca es que la Sra. Tatiana sea la más antigua 'en el departamento' que es lo que está poniendo de relieve el hecho probado como forma de dejar constancia de las circunstancias profesionales de los que allí están prestando servicios.

SEGUNDO.- Se propone en el siguiente apartado del primer motivo la revisión del hecho probado sexto para que se rectifique la condición de representante de los trabajadores del Sr. Cosme a la fecha objeto de demanda, año 2011 y se diga que, en el departamento y centro de trabajo de la actora solo ella tenía condición de miembro del Comité de Empresa, en el periodo objeto de demanda.

El motivo debe ser rechazado por cuanto que lo que se indica en el ordinal ha sido obtenido, no solo de la prueba documental sino también de la testifical y en este sentido no es posible entender que el hecho de que determinada documental haga referencia a la condición de representante de los trabajadores a un tiempo anterior al objeto de reclamación no impide entender que se mantenga la misma con posterioridad, aunque ciertamente lo más idóneo hubiera sido dejar constancia de tal condición con documental al efecto pero la valoración de la prueba en instancia no resulta ilógica ni irrazonable aunque se haya obtenido de la testifical y sobre ésta nada se expone en el motivo que, aunque no sirve para ampararlo si sirve para dar apoyo a la documental, tal y como ha venido recordando la más reciente jurisprudencia. Es por ello que si la parte recurrente no viene a exponer que de la documental no se pudo obtener tal dato como tampoco de la testifical, nos queda esta prueba para mantener el criterio de instancia.

Pero lo que es más importante, el dato resulta del todo irrelevante como luego se razonará.

TERCERO.- En el siguiente apartado se pide la revisión del hecho probado séptimo para que se indique que las condiciones de la Sra. Ariadna no son las mismas que las de la actora (en clara referencia a la Sra. Tatiana ) al tener un variable añadido de un 3% del salario fijo anual y en el año 2012 un 6%, conforme al documento 74 de las actuaciones.

El motivo tampoco puede ser admitido por cuanto que habiéndose obtenido ese hecho de la prueba de la empresa demandada, testifical y documental, es lo cierto que la documental que ahora se indica, referida al contrato de la Sra. Ariadna , si bien es cierto que suscrito en 2010 refiere un pago del 3% del salario fijo anual en función del grado de cumplimiento de objetivos, ello no viene a poner de manifiesto un error evidente de la juzgado de instancia a la hora de entender por acreditado lo que expone el hecho probado séptimo que atiende a la concreta retribución percibida por aquella trabajadora en el año 2011 y 2012 y que se ha obtenido de los recibos de salarios y en esa comparativa que ha valorado ha entendido que lo percibido por una y otra son cuantitativamente similares y esa calificación de la comparación es lógica y razonable y se obtiene ciertamente de esa documental que ha servido a la juez sin que exista razón para alterarlo con lo que ahora se propone.

CUARTO.- En el punto 4 del primer motivo se pretende revisar el hecho probado octavo porque la parte recurrente entiende que de los documentos que cita es errónea la valoración que allí se indica.

Pues bien, dado los términos en los que se ha planteado el motivo, no entendemos que es lo que la parte está impugnando ya que si se discrepando de los porcentajes que allí se recogen tendría que haber propuesto un texto específico a introducir sin que por tal pueda tomarse el que figura como negrita por la incoherencia que supone introducir algo que no se conoce a quien se refiere y si lo es respecto de uno solo de los trabajadores tendría que especificar qué pasa con el resto. En definitiva, en este caso la revisión propuesta no está formulada con las exigencias del artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO.- En el apartado 5 entendemos que se denuncia la condición de prueba preconstituida del documento 172 de la prueba de la parte demandada, en relación y para suprimir el hecho probado noveno. Y ello por considerar dicha parte que es de fecha posterior al acta de infracción. Todo a fin de que se elimine el hecho probado noveno.

Pues bien, al margen que el ordinal fáctico no solo se obtiene de la prueba documental sino, también, de la testifical, lo que podría seguir manteniendo la validez del hechos aunque no existiera documental, lo cierto es que no constando que tal denuncia la hubiera formulado al admitir el órgano judicial de instancia la prueba presentada por las partes, no es posible en este momento dejarla sin valor alguno. Esto es, la parte está cuestionando algo que debió suscitarlo en la instancia y ser decidido por el juez de lo social y, en caso de no serle admitido, la parte tendría que haber protestado para hacerlo valer en vía de recurso, nada de lo cual consta.

SEXTO.- En el siguiente motivo que enumera como segundo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de jurisprudencia aplicable al caso. En tal sentido se dice que las actas de infracción gozan de presunción de veracidad, citando como ejemplo lo recogido en el artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , y la jurisprudencia que recoge en tres aspectos identificados como la imparcialidad y objetividad y su compatibilidad con el principio de presunción de inocencia, debiendo quedar centrado en los hechos. Bajo esto criterios entiende que la parte demandada no ha aportado los medios de prueba que vinieran a confirmar sus alegaciones, siendo hechos los constatados por el Inspector mediantes las visitas y declaraciones de los que se obtiene que la trabajadora es la de mayor antigüedad en la empresa, única representante de los trabajadores en el momento en el que se desarrollan los hechos, que tenía unas condiciones retributivas inferiores a otra del centro de Valencia y que todo ello supone discriminación por razón de su condición de representante de los trabajadores.

La sentencia de instancia, además de advertir que la demanda tiene su base en el acta de la inspección lo cierto es que el suplico es más amplio de lo que de ella se obtiene al referirse a la discriminación en general y no vinculada a la condición de representante de los trabajadores de la Sra. Tatiana , entiende que la conducta discriminatoria que se denuncia no lo es por actos unilaterales del presunto infractor sino que traería causa de un pacto suscrito por aquélla en 2009 y que no es nulo por vicio en el consentimiento. Y en orden a las circunstancias discriminatorias, al margen de esa generalidad no admisible, niega la juez que exista un trato diferente por razón de sexo ni por ser representante de los trabajadores por cuanto que hay trabajadores con diferentes condiciones y ostentando igual condición o similares a las de la actora sin que esos otros tuvieran aquella condición. Igualmente, se refiere al mayor régimen retributivo que la Sra. Tatiana traída del anterior empleador y este elemento no es discriminatorio sino se anuda a factores propios del trato discriminatorio sino que debería enfocarse como desigualdad que no es la que se apunta en el acta. Concluye entendiendo que las retribuciones de la Sra. Tatiana no son producto de un trato discriminatorio sino elemento objetivo que pretende homogeneizar las condiciones económicas de sus trabajadores.

Pues bien, el motivo debe ser admitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción jurisprudencial que se denuncia.

En efecto y al margen de que la denuncia de una infracción de jurisprudencia no puede formularse con la simple cita de párrafos de una sentencia no identifica expresamente sino que debe partirse de los elementos fácticos en los que se sustenta la misma ya que no es posible atender a doctrina generalizada en casos como los que nos ocupan, en donde se deben valorar conductas que, en este caso, son tachadas de vulneradoras de derechos fundamentales, es lo cierto que la presunción de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo, que parece ser el centro del motivo, no ha sido ignorada por la sentencia recurrida sino que ha entendido que, al margen de la alteración que se ha realizado en demanda respecto de lo que allí se quería advertir, ha entendido la juez que la misma se ha desvirtuado por la prueba practicada en el acto de juicio y, por ende, no ha existido el trato discriminatorio y ello debemos seguir manteniéndolo en este momento procesal por cuanto tampoco ahora se ha podido alterar los hechos probados en los términos que se han pretendido por la parte recurrente y sin esos elementos fácticos no es posible apreciar trato discriminatorio.

Por otro lado, y atendiendo a lo que viene a indicarse en la sentencia recurrida, sobre lo que la parte recurrente no hace hincapié, debemos traer a colación la diferencia existente entre lo que constituye el principio de igualdad y la prohibición de discriminación. En ese sentido, se ha dicho claramente por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, con cita de la STC 62/2008 y las que en ésta se citan y en las sentencias de esta Sala de 17 de mayo de 2000 , 23 de septiembre de 2003 , 9 de marzo de 2005 , 7 de julio de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 21 de diciembre de 2007 , 14 de enero de 2008 y 11.11.2008 , entre otras, que ' Estas sentencias distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminacionesy tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones TC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista'.

Sigue diciendo esa jurisprudencia que ' De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad-en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivoen la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la STC 34/1984 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados «no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales». Por ello, concluye esta decisiva sentencia que «en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad» ( STS de 12 de abril de 2011, R. 136/2010 ).

Pues bien, partiendo de estos criterios, debemos atender al contenido del acta de la Inspección y vemos que lo que refleja realmente es un examen de una documentación de la que la inspectora obtiene una determinada conclusión, como la de que existen unas diferencias en los porcentajes de facturación diferentes para la Sra. Tatiana respecto de los demás trabajadores del Departamento y que ello es por ser la más antigua, Por otro lado, con carácter más general, se dice que la empresa ha adoptado decisiones discriminatorias contra la referida trabajadora por su condición de representante de los trabajadores.

La demanda atiende a la discriminación salarial, en relación con los porcentajes de facturación y así se pide en el suplico que se declara la existencia de dicho trato.

Como dice la juez de instancia, lo que se demanda es una declaración de trato discriminatorio salarial pero no por la condición de representante de los trabajadores que ni tan siquiera en el acta de infracción se justificaba ni se expresan hechos concretos sobre los que verter esa denuncia sino que tampoco la demanda lo reclama de forma que la parte actora recurrente, en este momento procesal en el que nos encontramos, no podría amparar una revocación de la sentencia en esa condición y ello justifica la irrelevancia del motivo que la recurrente ha formulado para revisar un hecho que, en sí mismo, ni siquiera ha servido para justificar el fallo por esa discrepancia de la demanda con el acta, además de lo que se advierte en este momento respecto del propio acta que la parte recurrente quiere hacer valer por gozar de la presunción de certeza que en este caso no podría argüirse respecto de ese enfoque discriminatorio que quiere hacer valer.

Por otro lado, en orden al trato discriminatorio salarial, como bien dice la juez, no se anuda en el acta de infracción ni, por tanto, en la demanda que la reproduce, a uno de los factores o condiciones del artículo 14 de la Constitución Española o del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores lo que, en sí mismo, es un obstáculo para poder resolver la pretensión. Es más, parece ubicarse el trato discriminatorio en la antigüedad de la trabajadora lo que, desde luego no es condición contemplada en aquellos preceptos.

Pero aunque se tomara la única posible, como sería la de su condición de mujer, es lo cierto que, partiendo de ese distinto régimen retributivo, lo cierto es que se podría entender desvirtuado por dos razones: una es la relativa a que no se parte de la misma situación en tanto que la actora trae una mayor retribución salarial respecto al resto de trabajadores y la empresa, en principio, puede perfectamente adoptar medidas tendentes a que se vaya compensando o absorbiendo ese nivel retributivo como forma de homogeneizar el régimen de todo el personal -lo que no es objeto de este proceso- y, por otro lado no hay dato en los hechos probados que adviertan que existan hombres que vinieran a estar más favorecidos salarialmente que las mujeres sino que, precisamente y por el contrario, lo que se dice por la recurrente es que hay mujeres mejor retribuidas, con lo cual no sería el factor sexo el que justificaría el trato discriminatorio.

Por último, aunque pudiéramos aceptar como discutible el tener la condición de representante legal de los trabajadores, es lo cierto que esa diferencia de retribución no se presenta como única en la actora sino que existen otros trabajadores con diferencias en el propio Departamento, según los hechos probados y que, incluso, existe otra trabajadora que mantuvo en 2011 y 2012 un régimen retributivo similar al de la actora, sin que el hecho de que se hubiera pactado en contrato individual unas particulares condiciones respecto de esa otra trabajadora pueda justificar el trato discriminatorio que propone la parte cuando estamos antes pactos individuales que el empresario privado puede adoptar o concertar y, seguramente, ya en otro ámbito distinto que parece confundir la parte recurrente, como sería el del principio de igualdad.

Además, según los hechos probados, la Sra. Tatiana , precisamente por esa mayor retribución que percibía, respecto del resto del personal y como consecuencia de haber sido asumida por la demanda de otra empresa, se firmó un acuerdo de cambio de departamento en 2009, como forma de poder ver mejorada su retribución en atención a objetivos que se fijaron en el referido acuerdo de 2009, mostrando su discrepancia a partir de 2011 y por ser tratada diferente al resto de trabajadores del departamento. Ello, en sí mismo, nos situaría en el plano de la igualdad que no de la discriminación, sería ir contra el propio pacto asumido libre y voluntariamente por la Sra. Tatiana . Además, se advierte que los objetivos son marcados individualmente para cada trabajador en esos acuerdos y si en el caso de la actora lo son en porcentajes inferiores al del alguno de los trabajadores, es lo cierto que esos otros trabajadores tienen una categoría profesional diferente y horarios de actividad con computo de jornada diferentes (v.g. técnico de atención al cliente -folio 64- o gestora de clientes -folio 69- y), aunque las labores a realizar fueran la de telerecuperación de la unidad de negocio de La Ley o de forma más general de W.K España. Pero decimos que ello implica otro plano de tratamiento jurídico que no es el que se trae en la demanda ni en la propia acta de infracción

SEPTIMO.-En efecto, y para el caso de que pudiéramos tomar como punto de referencia, el de la Sra. Ariadna , como bien dice la sentencia, ello nos situaría en otro entorno jurídico como el del principio de igualdad que no es el que en el acta de infracción ni en la demanda se suscita aunque no queremos dejar de indicar que, por un lado, es constante el criterio constitucional y jurisprudencial, en ese marco de tutela de igualdad ante la norma, que nos dice que ' ..la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho....la diferencia que provenga....de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de los extrasalariales .....se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad'. Y sigue diciendo dicha sentencia que 'conviene recordar ahora el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juega abiertamente el principio de autonomía de voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas STC 34/1984, de 9 de marzo , RTC 1984/34 )..........el sistema normal de fijación del salario....corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 de la CE ...........hemos declarado que en el Convenio Colectivo, aunque han de respetarse las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación ,éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos , pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre ; 171/1989, de 9 de octubre (RTC 1989/171 ) o 28/1992, de 9 de marzo (RTC 1992/28)'[y recordado su propia jurisprudencia]........ el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente , haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad ( STC 34/1984, de 9 de marzo , (RTC 1984/34)( STS de 14 de marzo de 2006, R. 181/2004 , al recordar la sentencia del TC 22/198, de 2 de Julio y la del propio TS de 12 de noviembre de 2002, R. 4334/2001 )

Y en este caso y respecto de aquella trabajadora los objetivos marcados en el documento de 2009 eran los mismos -folios 62 y 72- y que fue en 2010 cuando la Sra. Ariadna suscribió otro acuerdo privado como responsable de recuperación de clientes en el que es cierto que se fijó el 3% y 6% del salario fijo anual en función del grado de cumplimiento de objetivos para 2011 y 2012, respectivamente -folio 74- al pasar a ser responsable de recuperación y aunque la actora mantenga la misma actividad que aquella, tal y como se indica en los hechos probados, es lo cierto que los centros de trabajos son distintos con lo que los objetivos en una Comunidad Autónoma u otra pudiera, en principio, tener justificado el diferente porcentaje pero, en todo caso, el que la Sra. Ariadna percibe lo es atendiendo a un pacto privado lo que también permite tener una justificación razonable, desde el plano jurídico en el que nos encontramos, el de relaciones entre privados en donde la igualdad retributiva no tiene el mismo tratamiento que el que merece las relaciones laborales en organismos públicos. En definitiva que ni tan siquiera desde el plano de igualdad de trato la actuación singular que pueda haber tenido la empresa demandada se enmarca dentro de la autonomía privada, dado que ' La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica'

En definitiva y como dice la jurisprudencia aplicable en este caso ' Pues bien, en el presente caso la diferencia de trato no tiene carácter discriminatorio, pues ni siquiera se ha alegado la presencia de un móvil discriminatorio en el sentido del inciso final del art. 14 de la Constitución . Por otra parte, y a efectos de la eventual aplicación del principio de igualdad es obvio que no estamos ante una norma estatal, ni ante un convenio colectivo, ni ante la actuación de un sujeto público. Se trata de una diferencia que se establece por un empleador privado y que se ha instrumentado mediante un acuerdo voluntario con los trabajadores afectados, como autoriza el art. 3.1.c) del ET . Con la tesis tan extrema de la parte recurrente sobre la exigencia de una igualdad absoluta en las relaciones laborales se eliminaría la función reguladora del contrato de trabajo'( STS de 12 de abril de 2011, R. 136/2010 , ya citada anteriormente).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia de la parte recurrente frente a Tatiana y WOLKTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. , en procedimiento de oficio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la CAM al abono de 500 euros al letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0149-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 014915), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.