Sentencia Social Nº 582/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 365/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/004096

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0004096

SENTENCIA Nº: 582/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa - 'PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 26 de Diciembre de 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(RPC) , y entablado por DOÑA María Dolores , frente a la - Mercantil hoy recurrente -, 'PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.A.' y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente,es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante, DÑA. María Dolores , ha venido prestando servicios para la empresa 'PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.L.' con una antigüedad de 11 de junio de 2.010, categoría profesional de dependienta y salario día de 47,58 euros con partes proporcionales de pagas extras.

2º.-)La demandante fue despedida disciplinariamente en fecha 13 de febrero 2.014.

Desde el día 25 de enero 2014 se encontró en situación de licencia retribuida.

Asimismo desde el día 5 de febrero 2.014 y hasta después del despido la demandante se ha encontrado en situación de baja médica.

3º.-)La demandante no ha percibido el salario del mes de enero 2.014.

Tampoco ha percibido la liquidación parte de paga extra de marzo 2.013; y la prorrata de las pagas extras del año 2.014. Asimismo no disfruto de las vacaciones en el año 2.014.

4º.-)las relaciones se rigen por el Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia (BOB 8-11-13).

5º.-)Con fecha 22-4-14 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. María Dolores frente a PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE S.A., debo condenar y condeno a la citada empresa PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE a que abone al actor por los conceptos detallados la cantidad de 3.577,53 euros, así como al pago del interés del 10% desde el 31-03-14.

Por último procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la Sociedad demandada, 'PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.L.', que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 2 de Marzo, deliberándose el Recurso el siguiente 24 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado en parte la demanda que Dña. María Dolores dirigió frente a la empresa PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.A. y ha condenado a la demandada a abonarle la suma de 3.577,53 euros y al 10% de interés por mora, cantidad que lo es en concepto de quebranto de moneda y otros.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna por la empresa condenada la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 26.2 ET y jurisprudencia que lo interpreta. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que la instancia ha condenado al abono de determinadas cantidades por varios conceptos, entre otros el de quebranto de moneda, siendo así que entiende que ello no procede, dado que, en el período discutido ¿ del 25 de enero al 5 de febrero de 2014, fecha de situación de IT ¿ la actora se halló en situación de permiso retribuido concedido por la empresa para averiguar una conducta que después ha sido sancionada con despido disciplinario; que el quebranto de moneda no tiene la condición de salario, ya que compensa al trabajador de los riesgos o perjuicios que puede ocasionarle la realización de operaciones con dinero ¿ STS de 15 de octubre de 1992 ¿ y que se devenga por día trabajado, por lo que procede descontar el devengo del quebranto de moneda para el período antedicho, en cuantía total de 6,43 euros.

Pues bien, el recurso será desestimado.

Partimos para ello de la STS de 4 de noviembre de 1004 ¿ Rcud. 3604/1993 -, en el que se discutía acerca de una pretensión de inclusión del concepto económico 'quebranto de moneda' en la remuneración de vacaciones en el marco del Convenio colectivo de empresas de transporte de Asturias y del Convenio 132 de OIT, decidiendo el TS que este concepto de 'quebranto de moneda' carece de naturaleza salarial y no ha de ser abonado en las vacaciones, todo ello con la siguiente argumentación: '(¿) TERCERO.- Establece el artículo 14 del expresado convenio colectivo que 'todo el personal al servicio de las empresas comprendidas dentro del ámbito de este Convenio, tendrán derecho al disfrute anual de un período de treinta días naturales de vacaciones, retribuidas en función al salario real, entendiéndose por salario real a la totalidad de las prestaciones económicas percibidas por los trabajadores, a excepción de las dietas

y horas extraordinarias'. Prescribe, a su vez, el artículo 21.1 que 'el quebranto de moneda a que se refiere el artículo 162 de la Ordenanza Laboral se abonará, excepto para la categoría de taquillero, a razón de 80.- ptas. por día de trabajo'. Se afirma en el relato histórico de la sentencia impugnada que los expresados artículos 14 y 21 'son transcripción literal de iguales preceptos tanto en numeración y contenido de los convenios colectivos vigente en los años: 1.982, 1.983/84, 1.985, 1.986/87, 1.988, 1.989 y 1.990/91' (ordinal sexto) y que 'bajo la vigencia de los convenios citados no se incluyó en el importe de la paga de vacaciones el 'quebranto de moneda', ni se ha acreditado la existencia de reclamación sobre el mismo' (ordinal séptimo).

CUARTO.- El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario (véanse artículos 3 del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto , y 4 de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1.973).

De la exposición que precede se deduce que el quebranto de moneda, en cuanto no es pago de actividad laboral alguna sino indemnización o compensación de determinados riesgos, no puede entenderse incluido en las previsiones del artículo 14 del convenio colectivo, relativas textualmente al salario real y a las prestaciones económicas percibidas por los trabajadores. Coherente con la conclusión expresada (si se atiende a los términos del artículo 1.282 del Código Civil , sobre interpretación de cláusulas contractuales en función de la actividad coetánea o inmediata anterior o posterior de los interesados), es el hecho de que durante la vigencia de los anteriores convenios colectivos, al menos desde 1.982, vigente la misma normativa y sin que se incluyese el pago del quebranto de moneda en la retribución de vacaciones, no se llegó a formalizar reclamación alguna sobre el particular (al menos no se hizo prueba de tal hecho).

QUINTO.- La expresada conclusión no supone tampoco infracción del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.). Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de julio de 1.974 ( artículo 96 de la Constitución y 1.5 del Código Civil ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones, 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del artículo 7.1), lo cual ha de entenderse como

promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse sentencias de 1 de octubre de 1.991 y de 21 de enero de 1.992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente.

No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la O.I.T., nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado(¿)'.

Pues bien, incluso aplicando dicha doctrina al caso concreto, el recurso de la empresa ha de ser desestimado, como ya se ha avanzado. En efecto, nos hallamos ante un período de licencia retribuida reconocido ¿ más bien parece impuesto ¿ por la empresa, en el que no se ha prestado servicios por imposición de la empleadora. Pero resulta que el quebranto de moneda ha sido abonado a la trabajadora mensualmente por iguales cantidades e, incluso, en paga de verano, según consta en los recibos de salarios obrantes en los autos, y, además, sobre 30 días al mes en cada mensualidad, lo que revela que no está directamente vinculada en la realidad a la prestación de esos servicios y, por tanto, debe entenderse que se ha abonado incluso fuera de ellos. A ello ha de añadirse que el artículo 17 del Convenio Colectivo aplicable, también obrante en los autos, no contempla de manera expresa su condición extrasalarial.

TERCERO.- Igualmente con amparo en el artículo 193.c) LRJS se denuncia por la empresa recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 29.3 ET y jurisprudencia que lo interpreta. Se argumenta, en esencia, que ha habido en el caso estimación parcial de la demanda y que la jurisprudencia tiene señalado que el recargo discutido sólo cabe cuando lo reclamado y adeudado tenga carácter pacífico y no controvertido.

A este respecto, esta Sala tiene adoptado un criterio general y uniforme, partiendo de lo expresado, entre otras, en las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2014 , 23 de enero de 2013 y 29 de junio de 2012 ( recursos 1315/2013 , 1119/2012 y 3739/2011 ), de entender que el principio general es que toda deuda produce intereses, bien los del artículo 29.3 ET , si se trata de salario, bien los del artículo 1108 del Código Civil , si se trata de cantidades extrasalariales o indemnizatorias, sin que quepa apreciar ya que éstos no se operan si el propio devengo de la deuda o su importe ha sido discutido en juicio, como en épocas anteriores se había decidido. Criterio que ha sido ya manifestado expresamente en la Sentencia de 9 de septiembre de 2014 ¿ Rec. 1329/2014 -, en la que, en criterio que también ahora hacemos nuestro, se razonó como sigue: '(¿) STS de16-6-2014, rec. 1315/2013 . Esta última recordemos que concluye destacando que: '¿nuestro vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC [como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07-], y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011 -], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda. Doctrina de la que ciertamente se ha apartado la Sala en dos supuestos, pero que ofrecían la excepcional singularidad de que la complejidad del tema había requerido previos conflictos colectivos interpretativos, con un azar procesal que incluso se llega a calificar de «tortuoso», de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla¿'.

No obstante y como quiera que articula una doble alternativa, es necesario pronunciarse seguidamente si estamos en un supuesto que es aplicable el ET o el CC, y siempre partiendo de que las vacaciones no se han disfrutado, y ante la imposibilidad de hacerlo, se le han reconocido las sumas reflejadas en sentencia.

Sin embargo, no es obstáculo para que le sea aplicable el art. 29.3, del ET , tal como ha establecido la jurisprudencia del TS, en las resoluciones de 24-11-1998, 9-3-2005 y 1-2-2006, en cuanto que lo percibido por este concepto es asimilable, en cualquier caso, a una partida salarial. (¿)'.

Pues bien, en nuestro caso, las partidas salariales devengarán el dicho interés del 10% del art. 29.3 ET , por lo ya expuesto, de donde se desprende la desestimación de este motivo del recurso, ya que no existe razón concreta alguna o peculiaridad que nos lleve a apartarnos de este criterio general.

CUARTO.- Como último motivo de recurso denuncia la empresa la infracción del artículo 29.3 ET , alegando que no procede la condena al recargo del 10% de interés por mora respecto de los conceptos extrasalariales ¿ plus de transporte y quebranto de moneda -, por lo que entiende que este pronunciamiento ha de dejarse sin efecto respecto de la suma de 99,09 euros abonados en tal concepto.

Motivo que será estimado en parte.

Así, ya hemos dicho más arriba cuál es el último criterio del Tribunal Supremo sobre el devengo de intereses y la distinción que hace ahora entre cantidades salariales y extrasalariales y el principio general actual de que toda deuda produce intereses, bien los del artículo 29.3 ET , si se trata de salario, bien los del artículo 1108 del Código Civil , si se trata de cantidades extrasalariales o indemnizatorias.

Pues bien, el artículo 1108 del Código Civil prevé que ' Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Así, la empresa se refiere al quebranto de moneda, cuya condición extrasalarial se ha negado más arriba en este concreto caso, por lo que en relación a estas cantidades este motivo ha de desestimarse.

Por otra parte, debemos referirnos al llamado plus de distancia al que la recurrente se refiere debe equivaler, sin duda, al plus de transporte, que, precisamente, la instancia no ha estimado para los días de permiso, pero sí para el resto del período reclamado, plus que constituye cantidad extrasalarial, tal como la propia instancia ha apreciado al no abonarlo en el período de permiso, sin que esto haya sido combatido por la trabajadora. En consecuencia, se estará, para las cantidades extrasalariales, en cuantía de 79,2 euros, al interés legal del dinero, toda vez que entre las partes no consta haya existido previsión alguna a este respecto.

QUINTO.- Procede condenar en costas a la recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), pues la estimación parcial de su recurso lo es en una cuestión absolutamente tangencial y residual, habiéndose desestimado el grueso de la misma.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por 'PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.A.', frente a la Sentencia de 26 de Diciembre de 2014, del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 404/14, revocando la misma en el sentido de extraer de la obligación del abono del 10% de interés por mora la suma de 79,2 euros, que quedará sometida al interés legal del dinero.

Se condena en costas a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0365-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 0365-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.