Sentencia SOCIAL Nº 582/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 848/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00582/2018

Autos: Demanda 848/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a doce de diciembre del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 848/18 siendo demandante D. Domingo representado por el letrado D. Omar Sánchez Rodríguez y demandada la empresa Liberbank S.A. representada por el letrado D. Rafael Virgós Sainz, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintiuno de noviembre del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare:

- La existencia de vulneración de derechos fundamentales por violación de tutela judicial efectiva y discriminación en la persona del demandante y por parte de la empresa demandada condenándola a estar y pasar por ésta declaración y a sus efectos legales

- Se declare nula y contraria a derecho la comunicación recibida por el demandante, vía correo electrónico, el 26 de septiembre de 2.018, por la que se le indica la no prórroga en 2019 de la excedencia de la que actualmente está disfrutando, debiendo de reingresar al banco con efectos al próximo día 1 de enero de 2.019, dejando sin efecto dicha comunicación de no prórroga y declarando el derecho del demandante a continuar en situación de excedencia pactada compensada y se declare el derecho a percibir la cantidad de 10.000 euros en concepto de reparación de los daños morales causados por dicho comportamiento, condenando a la empresa al abono de dicha cantidad

- En consecuencia se condene a la demandada a estar y a pasar por dichas declaraciones, hacer lo necesario para el efectivo cumplimiento de las mismas y con cuanto más proceda en derecho.

Al ratificar la demanda se manifestó que, subsidiariamente, se reclamaba la indemnización que el Juzgado considerase oportuna.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día diez de diciembre, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Domingo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió en fecha 21 de mayo de 2.012 con Liberbank un contrato conforme al Estatuto de los trabajadores en el que se recogía que el actor había suscrito con la Caja de Ahorros de Asturias un contrato de naturaleza laboral común el día 17 de junio de 2.005, en el que se subrogó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , la empresa Liberbank el día 1 de septiembre de 2.011, desempeñando en ese momento el puesto de Director de la Sección de Seguros, cargo para el que había sido nombrado el 10 de noviembre de 2.011. Copia del contrato obra unido al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el mismo se recogía, entre otros extremos:

- Que desempeñaría el puesto de trabajo con la máxima diligencia y en régimen de dedicación exclusiva, por lo que un 25% de la retribución fija señalada en el contrato se entendía destinada a la retribución específica de la plena dedicación.

- que se concertaba por tiempo indefinido, reconociéndose una antigüedad a todos los efectos de 1 de enero de 1.986

- que sus retribuciones estarían integradas por un salario fijo anual para el año 2.012 de 116.510 euros prorrateada por doce meses, pudiendo percibir, además, una retribución variable, de carácter anual y/o a medio o largo plazo, de acuerdo con la política retributiva del Banco

SEGUNDO.- En fecha 1 de junio de 2.016 se firma un Acuerdo entre la representación sindical del grupo Liberbank (Liberbank y Banco de Castilla La Mancha) y la representación empresarial al amparo de lo establecido en el artículo 46.6 del Estatuto de los trabajadores , con el objeto de establecer un marco regulador de carácter colectivo para que aquellos empleados de Liberbank S.A. y Banco de Castilla La Mancha S.A., Grupo Liberbank a efectos laborales, tengan la posibilidad de acceder a la situación de excedencia pactada compensada. Copia del mismo obra unido al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

La excedencia pactada compensada era aplicable a los empleados en activo nacidos entre los años 1.956 y 1.964, consistiendo en una suspensión contractual.

En el apartado tercero se regulaba la duración en los siguientes términos 'La permanencia en esa situación tendría una duración equivalente al tiempo que medie entre la fecha de inicio de la excedencia y el 31 de diciembre del año natural en que se materialice la excedencia pactada compensada, pudiendo ser prorrogable de mutuo acuerdo entre las partes por años naturales y hasta el cumplimiento de los 63 años o edad anterior en el supuesto de que se acceda antes de dicha fecha a la prestación de jubilación. Siendo la duración de la excedencia de carácter anual, la entidad responderá al empleado sobre las peticiones de prórroga, previa evaluación de la evolución del negocio y la actividad financiera en cada uno de los años en que el trabajador permanezca en aquélla. Para aquellos supuestos en que no se acceda a la jubilación antes de los 63 años, al alcanzar dicha edad, se producirá la extinción del contrato de manera automática de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.1 a) del ET , quedando así de manera expresa en el momento de suscribir el acuerdo de acceso a la excedencia pactada compensada'.

En el apartado cuarto se regulaba la renovación en los siguientes términos 'En el supuesto que ambas partes decidieran prorrogar por un año natural la excedencia pactada compensada, ya sea a la finalización del plazo inicialmente convenido, ya en cualquiera de sus prórrogas deberán suscribir el correspondiente acuerdo, de conformidad con los pactos recogidos en el presente texto, siendo válida a todos los efectos la comunicación escrita de la voluntad del empleado de continuar en la situación de excedencia, que necesariamente deberá ser presentada fehacientemente en la entidad dentro de los quince primeros días de cada ejercicio natural, y la aceptación por la empresa, debidamente comunicada al empleado, manteniéndose durante dicho tiempo la compensación percibida. La solicitud por el empleado de la prórroga antes del período que se establece en el párrafo anterior no tendrá ningún efecto, y deberá reiterarla, necesariamente, en el momento que se fija, esto es, dentro de los quince primeros días del ejercicio natural siguiente. Sin perjuicio de lo establecido en los dos párrafos anteriores, con carácter excepcional podrá prorrogarse la situación de excedencia en aquellos supuestos en que por causa justificada no hubiera sido posible la solicitud formal por parte del empleado excedente dentro del plazo establecido siempre y cuando no medie oposición expresa del Banco, considerándose en este caso tácitamente prorrogada la excedencia por un año natural, en las mismas condiciones reconocidas'.

El apartado quinto era del siguiente tenor literal 'Reincorporación.- Ambas partes podrán acordar en cualquier momento la reincorporación en las condiciones que convengan de mutuo acuerdo. En el supuesto en que el trabajador decidiera reincorporarse al término de la concesión inicial o de cualquiera de sus prórrogas, deberá preavisar a la empresa dentro de los quince primeros días de cada ejercicio natural. Comunicada su decisión de reincorporase, la empresa dispondrá de un plazo de tres meses para hacer efectiva la reincorporación y a tal efecto, con una antelación mínima de 30 días a la fecha en que se materializará dicha reincorporación comunicará al empleado la posición y condiciones de la misma, que serán las previstas en el Convenio colectivo para el nivel profesional reconocido al empleado en el momento de su pase a esta situación de excedencia. El empleado no podrá rechazar la posición y condiciones que se le asignen debiéndose incorporar en el puesto y fecha estipulados por la empresa. Igualmente, en el supuesto que la entidad decidiera por necesidades del servicio o de la evolución del negocio financiero reincorporar al trabajador al término de la concesión inicial o de cualquiera de sus prórrogas, deberá avisar al trabajador con dos meses de antelación. En este caso, el empleado deberá reincorporarse en el mismo puesto de trabajo y localidad en la que venía desempeñando sus servicios con anterioridad al inicio del período de excedencia pactada compensada y en sus anteriores funciones y en las mismas condiciones laborales que en el momento de acogerse a la excedencia pactada compensada. Para este supuesto, el período de tiempo en el que el trabajador se hubiera encontrado en situación de excedencia pactada compensada se considerará a todos los efectos como tiempo efectivo de prestación de servicios. De no existir en ese momento centro de trabajo en la localidad de origen, se le incorporará en la localidad más cercana donde la empresa cuente con centro de trabajo. En el supuesto en que el empleado no se reincorpore en la fecha indicada, se entenderá que pierde su derecho, causando baja definitiva en la empresa, excepción hecha de los supuestos en los que exista causa legal justificada que impida materialmente su reincorporación.

En el apartado sexto se regulaba la compensación económica estableciéndose 'Mientras se mantenga la situación de excedencia pactada compensada, el trabajador percibirá una compensación en forma de renta mensual, equivalente a un 60% del salario bruto fijo actual, considerado el mismo sin aplicar las medidas derivadas de la aplicación del Acuerdo de 27 de diciembre de 2.013, dentro de los límites de un mínimo del 75% y un máximo del 80% del salario neto que percibiría el trabajador, con la referencia de los tramos y tipos de IRPF aplicables en la actualidad. La cantidad bruta así resultante, que se fijará en la aceptación y adhesión por el empleado, no superará en ningún caso el límite de 50.000 euros anuales o parte proporcional para períodos inferiores, y no sufrirá modificación alguna por consecuencia de cambios en la normativa legal o convencional...'. En la cláusula duodécima se recogía el plazo de adscripción 'A partir del ofrecimiento de la empresa el empleado dispondrá de un plazo improrrogable de quince días naturales para decidir sobre su acogimiento a la excedencia regulada en el presente acuerdo, siendo debidamente informado con carácter previo sobre los términos de condiciones económicas y demás circunstancias que le resulten de aplicación. El rechazo del mismo o su no adhesión dentro del plazo supondrán la pérdida del derecho a su acogimiento a los condiciones de este Plan'. En el capítulo V se recogía la duración estableciéndose 'Sin perjuicio de los plazos establecidos en virtud de los compromisos adquiridos en cada uno de los capítulos anteriores, el plazo de ofrecimiento de las suspensiones contractuales al colectivo afectado finalizará no más tarde del 31 de marzo de 2.018'.

TERCERO.-En fecha 28 de julio de 2.016 se firma un documento en el que se señala que Liberbank tiene interés en seguir contando con los servicios del actor y habiendo ofrecido a éste la posibilidad de continuar en activo e interesando a éste la oferta que le ha sido realizada, formalizan un compromiso con las siguientes cláusulas:

Primera.- Reconociendo ambas partes el interés existente para que se produzca la continuidad en la prestación de servicios, por ser éstos necesarios habida cuenta de los conocimientos y experiencia que acredita D. Domingo de mutuo acuerdo convienen en que si, desde la fecha del presente acuerdo y hasta que el Sr. Domingo cumpla la edad de 63 años se produjera la resolución del contrato de trabajo de D. Domingo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, bien mediante despido por causas objetivas, bien por la inclusión del interesado en un nuevo expediente de regulación de empleo, o por cualquier otra cusa distinta al despido disciplinario declarado procedente, el régimen económico en cuanto a compensación y demás efectos derivados del mismo que se aplicará a esa extinción será el establecido en el Plan de excedencias pactadas compensadas, contempladas en el Acuerdo Laboral de fecha 1 de junio de 2.016, recibiendo en consecuencia el Sr. Domingo el mismo tratamiento en cuanto a dicho régimen económico y resto de condiciones asociadas al que se le habría dispensado de haberse producido la suspensión de su relación laboral durante la vigencia del citado Plan de excedencias pactadas compensadas.

La compensación correspondiente se calculará conforme a las reglas de aplicación definidas para dicho Plan de Excedencias pactadas compensadas, a partir de la fecha en que el directivo cumpla 59 años y hasta que cumpla los 63 años, no siendo de aplicación el límite máximo anual de 50.000 euros establecido en el mencionado plan. Hasta que el directivo haya cumplido 59 años, el cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el Plan de excedencias voluntarias compensadas, con un límite máximo de 65.000 euros, no siendo de aplicación el límite anual de 50.000 euros establecido en el mencionado plan. En este caso, con el cese en el trabajo nace el derecho al percibo de la compensación definida, sin perjuicio de que D. Domingo pueda optar, de manera alternativa, por percibir las cuantías que pudieran corresponderle en virtud de lo establecido en el contrato laboral que suscribió con la entidad con fecha 21 de mayo de 2.012.

Segunda.- La suspensión temporal del contrato de trabajo a través de la fórmula de las excedencias pactadas compensadas se podrá producir por alguno de los siguientes supuestos, hasta el momento en que el Sr. Domingo alcance la edad de 63 años:

- Por voluntad de la empresa, en cualquier momento, una vez decida que han cesado las causas que dieron lugar a la prolongación de la relación laboral. El cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el plan de excedencias pactadas compensadas, a partir de la fecha en que el directivo cumpla 59 años y hasta que cumpla los 63 años, no siendo de aplicación el límite máximo anual de 50.000 euros establecido en el mencionado plan. Hasta que el directivo haya cumplido 59 años, el cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el Plan de excedencias voluntarias compensadas con un límite máximo de 65.000 euros, no siendo de aplicación el límite máximo anual de 50.000 euros establecidos en el mencionado plan.

- Por voluntad del directivo:

· A partir de que haya cumplido los 59 años de edad, en este caso el cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el Plan de excedencias pactadas compensadas, no siendo de aplicación el límite máximo anual de 50.000 euros establecido en el mencionado plan.

· Antes de cumplir los 59 años de edad, en este supuesto el cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el Plan de excedencias pactadas compensadas, incluida la aplicación del límite máximo anual de 50.000 euros establecido.

· Por voluntad del directivo si se procediera por la empresa a su cese en el puesto que actualmente ocupa u otro que pudiera ocupar con posterioridad por acuerdo voluntario de ambas partes y se le asignara a otro de inferior nivel, si se acordara por la empresa una reducción en las retribuciones que actualmente tiene reconocidas o que se produjera cualquier modificación sustancial en sus condiciones de trabajo. En este caso, el cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el plan de excedencias pactadas compensadas, a partir de la fecha en que el directivo cumpla 59 años y hasta que cumpla los 63, no siendo de aplicación el límite máximo anual de 50.000 euros establecido en el mencionado plan. Hasta que el directivo haya cumplido 59 años, el cálculo para determinar la compensación que será de aplicación durante el período de excedencia, se realizará conforme a lo previsto en el Plan de excedencias voluntarias compensadas, con un límite máximo de 65.000 euros, no siendo de aplicación el límites máximo anual de 50.000 euros establecido en el mencionado plan.

· Por voluntad del directivo si se produjese una operación corporativa de fusión o de adquisición societaria...'

Copia del documento obra unido al ramo de prueba de ambas partes dándose su contenido por íntegramente reproducido.

CUARTO.-El día 29 de junio de 2.017 la empresa le remite un e-mail con el asunto 'Comunicación aplicación de medidas acuerdo ERE Acuerdo de 21 de junio de 2.017' en el que la empresa le comunica que, con amparo en lo dispuesto en el artículo 47.2 del Estatuto de los trabajadores , y una vez alcanzado acuerdo en la reunión celebrada el día 21 de junio de 2.017 que ponía fin al período de consultas en el procedimiento de despido colectivo, movilidad geográfica y reducción de jornada, se le comunica la medida adoptada de reducir la jornada ordinaria anual en un 10,04% con la reducción proporcional de salario, medida que resultaba de aplicación a partir del día 1 de julio de 2.017 y hasta el 31 de diciembre de 2.019, con justificación en la existencia de causas económicas y organizativas. Copia del acta final con acuerdo del período de consultas del expediente de despido colectivo, movilidad geográfica y reducción de jornada en Liberbank S.A. y Banco de Castilla La Mancha S.A. de 21 de junio de 2.017 obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

QUINTO.- El día 30 de junio de 2.017 se le remite nuevo correo electrónico en el que se le informa que, a partir del día 1 de julio, finaliza la vigencia de las medidas de modificación de condiciones laborales previstas en el Acuerdo de 27 de diciembre de 2.013 por lo que, por un lado, concluirá la aplicación forzosa de las reducciones de jornada del 18% y del 30% con sus correspondientes efectos económicos y, por otro lado, se reanudará el derecho a la percepción íntegra de los beneficios sociales suspendidos, la aportación a los planes de pensiones devengadas hasta dicha fecha, así como las medidas de inaplicación o descuelgue del Convenio colectivo previstas en el citado Acuerdo. Ello significaba que volvían a estar vigentes los siguientes beneficios sociales: - Seguro de vida colectivo de los empleados procedentes de Cajastur, Caja Cantabria y BCCM; - Seguro médico para los empleados procedentes de Cajastur; - Obsequio o cesta de Navidad de los empleados de BCCM; - Pagas por nacimiento, matrimonio y defunción de los empleados procedentes de Caja de Extremadura; - Ayuda familiar a los empleados procedentes de Caja de Extremadura; - Bolsa de vacaciones para empleados procedentes de Caja Extremadura; - Mejora de la ayuda de estudios de Convenio en Banco CCM; - Mejora del plus de convenio en Banco CCM; - Subvenciones sindicales recogidas en Acuerdo colectivo de 10 de junio de 1999 en Banco CCM.

Asimismo, dejaba de estar vigente la suspensión de las aportaciones en el plan de pensiones destinadas a ahorro/jubilación (tanto las aportaciones corrientes como las adicionales) a todos los partícipes que mantengan derecho a esas aportaciones.

De igual manera, y con efectos de 1 de julio, entran en vigor las medidas del Acuerdo de 21 de junio de 2.017.

SEXTO.- El actor, en la nómina del mes de junio de 2.017 percibió los siguientes conceptos:

- Salario base: 2.202,44 euros

- Antigüedad: 434,04 euros

- Complemento de puesto devengo anual: 1.587,63 euros

- Complemento puesto de Dirección Liberbank: 2.473,71 euros

- Complemento personal no revisable pensionable: 1.993,81 euros

- Complemento personal no revisable Pensión S-3: 8,09 euros

- Prorrateo pagas extras: 1.009,45 euros

- Deducción reducción salarial ERTE 532/13: - 1.014,61 euros

- Deducción conversión salarial ERTE 532/13: - 830,13 euros

- Deducción reducción jornada ERTE 532/13: - 789,59 euros

SEPTIMO.-En las nóminas de julio a diciembre de 2.017 percibió los siguientes conceptos:

- Salario base: 2.202,44 euros

- Antigüedad: 434,04 euros

- Complemento de puesto devengo anual: 1.587,63 euros

- Complemento puesto de Dirección Liberbank: 2.473,71 euros

- Complemento personal no revisable pensionable: 1.993,81 euros

- Complemento personal no revisable Pensión S-3: 8,09 euros

- Prorrateo pagas extras: 1.009,45 euros

- Conversión pacto salarial: - 1.844,74 euros

- Reducción de jornada ERTE 48/17: - 789,59 euros

- Aportaciones empresa planes de pensiones: 225,59 euros

OCTAVO.-En julio de 2.017 se reúne con su inmediato superior, Romulo , quién le comunica que existía un plan voluntario para los directivos de conversión de una parte de la renta fija en variable, que en el caso del actor sería del 19%, que se devolvería en los siguientes años. El día 19 de julio el actor remite al anterior un correo en el que le comunica que comparte el argumento y planteamiento efectuado por su compañero Severiano . Posteriormente, el día 25 de julio, se le remite desde Recursos Humanos un correo en el que se adjuntaba un borrador con el documento que debería formalizarse entre las partes. En ese borrador se recogía que el abono del importe total de la retribución variable en el porcentaje señalado, correspondiente al segundo semestre de 2.017 y los ejercicios 2018 y 2019 se realizará mediante un pago en cada uno de los años 2.020, 2.021 y 2.022, a razón de un tercio del importe total de la retribución fija convertida en variable en el mencionado período julio 2.017-diciembre 2019. La liquidación de esas cuantías en cada uno de los años 2020, 2021 y 2022 se producirá una vez formuladas las cuentas correspondientes al ejercicio precedente por el Consejo de administración y aprobadas por la Junta general, siempre que el abono de dicha retribución variable no implique que el resultado de la entidad en dicho ejercicio sea negativo o no se alcancen los ratios de capital que regulatoriamente sean exigibles a la entidad. En la cláusula tercera se establecía que si durante la vigencia de ese acuerdo se produjera la extinción de la relación laboral por despido colectivo, o el acogimiento del directivo al plan de excedencias voluntarias pactadas compensadas, la empresa garantiza que las cantidades que se hubieran descontado de la retribución fija en aplicación de la escala recogida en la estipulación primera serán reintegradas al empleado en el momento de practicar la liquidación final.

El actor no llegó a firmar ese documento.

En fecha 15 de septiembre remite un correo electrónico a Amparo en los siguientes términos 'Como hemos comentado esta misma mañana, confirmo que me parece correcta la propuesta de redacción facilitada por Severiano para recoger, modificando en su cláusula segunda el documento de 28 de julio de 2.016, el efecto derivado de la modificación sustancial de mis condiciones de trabajo operada por el Acuerdo de 21 de junio de 2.017 (ERTE NUM000 ), que me fue comunicada por correo electrónico de gestión de recursos humanos de fecha 29 de junio de 2.017, con una reducción de jornada de trabajo y de salario del 10,04%. En tanto se gestiona esta modificación, que ha de pasar por el Comité de retribuciones y el Consejo de administración del banco, según me has comentado, y que requerirá un plazo de unos tres meses, no es mi intención realizar ninguna actuación relacionada con la reducción salarial del 19% que se viene aplicando desde el mes de julio en mi nómina como 'conversión pacto salarial', manteniendo igualmente pendiente la firma del acuerdo que lo regula. Agradezco la información que se me ha proporcionado y me pongo a disposición para cualquier aclaración'.

Al no recibir respuesta a esa petición, el día 2 de enero de 2.018 el actor remite nuevo correo a Amparo manifestando que, habiendo transcurrido ya tres meses, cual era la situación de su petición. Al mismo tiempo mantuvo contactos con su superior jerárquico, comunicándole éste que debería ir rápido y que si no era así se le comunicase. El día 11 de enero de 2.018 el actor le remite nuevo correo a Romulo manifestándole que a esa fecha no tenían noticia alguna de recursos humanos personas, respondiéndole éste que mañana lo hablaría con ellos.

NOVENO.-El día 24 de enero de 2.018 el demandante remite correo electrónico a la empresa, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en el que manifiesta que dado que se le ha trasladado verbalmente que no se va a producir la modificación del documento de 28 de julio de 2.016 invoca su contenido para comunicar su voluntad de acogerse al derecho reconocido en el citado documento, solicitando la suspensión temporal del contrato de trabajo a través de la fórmula de las excedencias pactadas compensadas, calculándose la compensación de acuerdo a lo establecido en el Plan, con un límite de 65.000 euros, sin que sea de aplicación el límite máximo de 50.000 euros.

Ese correo fue respondido el día 5 de febrero por la Directora de gestión de personas en los siguientes términos 'Estimado Domingo :

Accediendo a tu solicitud de acogimiento a la suspensión temporal de tu contrato de trabajo a través de la fórmula de las excedencias pactadas compensadas, te comunico que la suspensión temporal tendrá efectos desde el día 7 de febrero de 2.018.

En cuanto a las condiciones económicas, no es posible acoger tu pretensión por cuanto no se ha producido ninguna modificación sustancial en tus condiciones laborales que permita superar el límite de los 50.000 euros previsto en el Plan de excedencias pactadas compensadas. En efecto, el acuerdo de 21 de junio de 2.017 que puso fin al periodo de consultas del expediente de despido colectivo, movilidad geográfica y reducción de jornada en Liberbank S.A. y Banco de Castilla La Mancha S.A. (Grupo Liberbank) no constituye ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal, calificación que únicamente es aplicable a las medidas que, en su caso, se hubieran podido adoptar al amparo del artículo 41 del Estatuto de los trabajadores , que no es la situación regulada en un expediente en el que la reducción de jornada, a la que expresamente te refieres, tiene carácter temporal y no definitivo.

Por otra parte, la conversión en variable de una parte fija de tu retribución, a la que no has puesto objeción ni reparo, cuyo carácter voluntario y temporal perfectamente conoces, tampoco constituye modificación sustancial que ampare la pretensión de elevación del límite de 50.000 euros en la compensación económica durante la situación de excedencia pactada compensada.

Finalmente se te informa que tienes a tu disposición la liquidación que legalmente te corresponde'.

DECIMO.-En fecha 6 de febrero de 2.018 se firma un contrato entre el actor y Liberbank S.A. en virtud del cual la empresa accedía a la situación de excedencia durante el período de un año o tiempo que reste desde el inicio de la misma hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, prorrogable en virtud de ambas partes por períodos anuales, en el marco de las condiciones colectivamente acordadas con la representación legal de los trabajadores el 1 de junio de 2.016. Copia del contrato obra unido al ramo de prueba de ambas partes. En él se señalaba que el actor percibiría un total de 50.000 euros brutos anuales en doce pagos al año. El actor firmó ese documento haciendo constar 'Manifiesta el empleado compareciente en cuanto al contenido de la cláusula novena, que señala que las condiciones pactadas constituyen un todo unitario y, en consecuencia, supone la aceptación expresa de todo su contenido, que esta aceptación se produce respecto de las condiciones señaladas en este contrato salvo las relativas a la compensación económica, al entender el empleado que, tal y como se recoge en el documento suscrito con fecha 28 de julio de 2.016, entre éste y la entidad, la compensación a percibir durante el período de excedencia pactada, ha de ascender a 65.000 euros brutos anuales, reservándose en este sentido el ejercicio de las acciones legales que le pudieran corresponder'.

En la nómina correspondiente al mes de febrero de 2.018 se le abonó la cantidad de 14.757,92 euros bajo el concepto de conversión pacto salarial.

El día 6 de marzo de 2.018 el actor remite burofax a la empresa en el que pone a disposición de la empresa la cantidad de 10.278,89 euros netos que le habían sido abonados por el concepto de conversión pacto salarial, durante un plazo de quince días a partir de la notificación. Copia del burofax obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Ese burofax fue entregado en Liberbank S.A. Recursos humanos, con dirección en la Plaza de la Escandalera nº 2, el día 8 de marzo de 2.018.

UNDECIMO.-El día 5 de abril de 2.018 el actor remite un correo electrónico al departamento de gestión de personas de Liberbank en el que le comunica que en el mes de abril cursa alta en el centro de empresarios, profesionales y retenedores de la Agencia tributaria, para llevar a cabo el ejercicio profesional de abogado y que dado que no da lugar a inclusión en régimen alguno de la seguridad social, no modificará su convenio especial con la seguridad social. Ese correo fue respondido el día 13 de abril señalando que toman nota de tal comunicación, advirtiéndole que de acuerdo con lo previsto en el acuerdo suscrito entre las partes, la situación de excedencia pactada y compensada es incompatible con la realización de actividades por cuenta propia y ajena que supongan actividad concurrente con el Banco o con las sociedades filiales del grupo Liberbank, por lo tanto su actividad no deberá entrar en colisión con ellas, específicamente con la actividad financiera y de venta o intermediación de seguros.

DUODECIMO.-El día 18 de mayo de 2.018 remite nuevo correo al mismo departamento comunicando que en las próximas semanas tiene previsto ligarse profesionalmente con una entidad aseguradora con inclusión en el régimen general de la seguridad social y cotización en su base máxima, por lo que solicitará la suspensión del convenio especial que tiene suscrito. Señalaba, además, que esa actividad no era incompatible. El día 11 de junio de 2.018 remite nuevo correo comunicando que la fecha en que causará alta en el régimen general de la seguridad social es el 14 de junio de 2.018. Ese correo fue respondido el día 3 de julio de 2.018 comunicándole que desde el 14 de junio dejarán de reembolsarle el importe mensual del convenio especial.

DECIMOTERCERO.-El día 13 de julio de 2.018 se presenta por el actor demanda judicial, cuyo suplico es del siguiente tenor literal'que se dicte sentencia en la que:

- se declare el derecho del demandante, según se recoge en el Acuerdo de 28 de julio de 2.016, suscrito entre el demandante y la empresa, a que el límite máximo de la compensación económica por el pase a la situación de excedencia pactada compensada en la que se encuentra es de 65.000 euros brutos anuales, y no de 50.000 euros brutos anuales, y en tanto en cuanto dure dicha situación

- Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante la cantidad mensual de 5.416,67 euros (resultante de dividir entre 12 meses la cuantía máxima anual de 65.000 euros) desde el mes de febrero de 2.018 y en tanto en cuanto continúe el demandante en situación de excedencia pactada compensada;

- Condenando en consecuencia, a la demandada a abonar la cantidad de 4.672,72 euros, correspondiente a la diferencia entre lo percibido en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2.018 y lo que le corresponde percibir al demandante por dichos conceptos

- Condenando asimismo a la demandada al abono de las diferencias generadas en las sucesivas mensualidades

- Y todo ello con cuanto más proceda en derecho'.

Se había celebrado el acto de conciliación, según consta en la demanda, los días 28 de marzo y 27 de junio de 2.018. Su conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta localidad, dando lugar a los autos 526/18, estando señalado el acto de conciliación y juicio para el 14 de febrero de 2.019.

DECIMOCUARTO.-El día 31 de octubre de 2.018 presenta nueva demanda judicial en la que reclama la cantidad de 18.045,51 euros incrementado en el 10% de interés por mora como consecuencia de la reducción salarial, conversión salarial y reducción de jornada del ERTE NUM001 por el período comprendido entre el 1 de junio y el 31 de diciembre de 2.013. El conocimiento de esa demanda recayó en el Juzgado de lo Social Nº 2 de esta localidad, dando lugar a los autos 801/18, estando señalado el acto de conciliación y juicio para el día 21 de mayo de 2.019.

DECIMOQUINTO.-El número de personas que accedieron a la excedencia pactada compensada fue de 727.

DECIMOSEXTO.-En la reunión celebrada el día 18 de septiembre de 2.018 del Comité de personas, se adoptó el acuerdo de requerir la incorporación, con efectos del día 1 de enero de 2.019, de un total de 48 personas, todas ellas en situación de excedencia pactada compensada, de los que 44 pertenecían a la red de oficinas, 1 apoyo a red, dos a servicios centrales y el actor, perteneciente a servicios centrales. En el informe elaborado se recogía, entre los antecedentes, entre otros aspectos, que 'la salida de la entidad de determinados profesionales que ocupaban puestos estratégicos, de perfil técnico y carácter estructural en el organigrama de la entidad, ha originado una deficiente evolución de la actividad y un deterioro en el cumplimiento de los planes de negocio acordados con socios especialistas. Esta negativa evolución se ha producido aún cuando la entidad ha realizado los mayores esfuerzos para la cobertura de los puestos con profesionales que contaban con la especialización, conocimiento y trayectoria requeridos. A efectos de subsanar el déficit cuantitativo y cualitativo observado, se hace necesario adoptar medidas que permitan revertir la situación, en especial en aquellos centros donde estas carencias impiden cumplir con los niveles mínimos de servicio y/o alcanzar los objetivos de volumen de negocio y rentabilidad fijados'. En el apartado relativo a la propuesta se recogía '... Con el objetivo de recuperar los volúmenes de negocio propios de aquellas áreas estratégicas en las que se constata una evolución no acorde a los objetivos establecidos en el plan de negocio del Grupo, se plantea la finalización de la situación de excedencia pactada compensada, con efectos 1 de enero de 2.019, de D. Domingo , cuya reincorporación se hará efectiva en el puesto de Director del Departamento de Banca Seguros que ocupaba en el momento en el que accedió a la situación de excedencia pactada compensada...'.

DECIMOSEPTIMO.-El día 26 de septiembre de 2.018 la Directora de gestión de personas remite al actor correo electrónico en los siguientes términos 'Muy Señor Nuestro:

Como sabe, de conformidad con el acuerdo regulador de la situación de excedencia pactada compensada a la que usted accedió en fecha 7 de febrero de 2.018, una vez finalizado el plazo de excedencia inicialmente convenido la permanencia en esta situación exige la suscripción de prórrogas anuales, de mutuo acuerdo, entre las partes. Específicamente, en su cláusula segunda se regulan los supuestos y condiciones en las que, a petición de la entidad, podrán hacerse efectivas las reincorporaciones de los EPC.

Pues bien, dada la concurrencia de circunstancias que, en base al citado artículo, justifican su reincorporación, nos vemos en la obligación de comunicarle la no prórroga en 2.019 de la excedencia de la que actualmente está disfrutando y, consiguientemente, su reingreso al Banco con efecto del próximo día 1 de enero de 2.019. Tales circunstancias vienen dadas por necesidades del servicio y por la evolución del volumen de negocio del Departamento de Banca Seguros, del cual usted era máximo responsable en el momento en el que accedió a la situación de excedencia.

Su reincorporación se hará efectiva en los términos previstos en el acuerdo regulador de su excedencia, computando a efectos de antigüedad el tiempo que se ha encontrado en tal situación.

Para su mejor organización y gestión personal, esta comunicación se realiza con una antelación superior a la prevista, a tal efecto, en el acuerdo regulador de su EPC (2 meses).

Quedamos a su disposición para resolverle cualquier duda que, a este respecto, pueda surgirle.

Atentamente'.

El actor respondió a ese correo interesándose por las causas por las que se solicitaba su reincorporación y, al no ser respondido vuelve a remitir nuevo correo en fecha 15 de octubre que fue respondido el día 31 de octubre en el que se señalaba que la reincorporación obedecía a la necesidad de reestructurar el negocio de seguros.

DECIMOCTAVO.-Conforme al organigrama aprobado en diciembre de 2.017, de la Dirección general de negocio y bajo la dependencia de Negocios estratégicos y alianzas se encontraba la Banca de seguros, siendo Director de departamento el actor y, dependiendo del anterior departamento, Productos de seguros, de la que era Directora de sección María . Aproximadamente en el mes de abril o mayo del año 2.018 María fue destinada a transformación digital amortizándose la sección de Productos de seguros.

En el mes de abril o mayo se nombra para ocupar el puesto de Director de banca de seguros a Epifanio que, hasta ese momento, ostentaba el cargo de Director comercial de Liberbank vida y pensiones. Epifanio se ocupa, además de realizar las funciones de Director de Banca de Seguros que desempeñaba el actor, de realizar parte de las tareas que realizaba con anterioridad, al no haberse cubierto el puesto que ocupaba, pues, a fecha 5 de julio, a Aegon no le encajaba el candidato propuesto por Liberbank, planteándoles buscar un nuevo candidato interno o fichar a alguien.

El demandante se encargaba de la gestión del contrato que Liberbank tiene suscrito con Mapfre (CCM Vida y pensiones) desde el año 2.007 y con Aegon (Liberbank vida y pensiones), este último tramitado por el actor desde el inicio. En la actualidad la gestión de esos acuerdos se realiza por Epifanio y por Gabriel , que es el Subdirector general de negocios estratégicos y alianzas.

El actor también se encargó de la gestión de un contrato con Liberty, actualmente con reclamación judicial cruzada entre la aseguradora y BCLM.

DECIMONOVENO.-Conforme al informe financiero de Liberbank correspondiente al segundo trimestre de 2.018 las comisiones netas totalizan 93 millones de euros, resultando un crecimiento interanual acumulado del + 3,6% que se eleva hasta el + 4,8% considerando comisiones recurrentes. Los servicios que impulsan este crecimiento son los seguros (+ 7,9% interanual, descontando ingresos no recurrentes) y los fondos de inversión (+33,2% interanual).

Conforme al resultado financiero de Liberbank cerrado de 30 de julio de 2.018 se produjo un crecimiento de las primas en seguros respecto del año anterior del 7%, principalmente en el ramo de vida dónde se sube desde 31 a 34 millones y en hogar de 20 a 21 millones. En esos resultados se incluye dentro de los seguros de vida los seguros de riesgo y ahorro, si bien en Banca de seguros solo se gestiona vida riesgo, siendo gestionado vida ahorro en el Departamento de ahorro pensión.

Conforme a la evolución del mercado asegurador a junio del año 2.018 elaborado por Icea en el ramo de vida el crecimiento era de - 4,45%, correspondiendo a riesgo 11,38% y a ahorro - 7,25% y en multiriesgo hogar 3,43%.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende el actor que la empresa ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva, atentando a la garantía de indemnidad, al comunicarle la no prórroga de la situación de excedencia pactada compensada en la que se encontraba, entendiendo que es una represalia por el ejercicio de acciones judiciales en reclamación de sus derechos, influyendo, igualmente, la situación existente con anterioridad a firmar el acuerdo de la excedencia pactada compensada, el hecho de haberse dado de alta como abogado y de comenzar a prestar servicios por cuenta ajena. A tal pretensión se opone la empresa demandada, señalando que no es cierto que se haya violentado la garantía de indemnidad, pues si bien es cierto que en el momento de denegar la prórroga de la excedencia se había interpuesto una demanda, aún se desconocía el resultado de la misma, y el hecho de haber acordado esa denegación está amparada en el propio acuerdo regulador de las excedencias pactadas, que prevé expresamente la denegación en los casos en que existan necesidades del servicio o dependiendo de la evolución del negocio financiero.

SEGUNDO.-Se alega en la demanda que se ha producido una violación del artículo 24 de la Constitución , al haber sido represaliado por acudir a los Tribunales, es decir, alega una violación de la garantía de indemnidad. El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, 'amplia' o 'genérica', referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o 'estricta', para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa. Tal como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2.008 , 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004 , 171/2005 , 65/2006 y las que en ellas se citan), 'en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )'. Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios''. Previsión que, en cuanto a la carga de la prueba, se encargan de recordar los artículos 96.1 y 181.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 11 de noviembre de 2.013 la doctrina ha establecido como indicios o principio de prueba los siguientes: 1) la correlación temporal entre el ejercicio del derecho fundamental y la actuación empresarial ( SSTC 90/1997 ; 140/1999 ; 101/2000 ; 29/2000 ); 2) la conexión comparativa, que significa que a otros trabajadores comparables no fueron perjudicados ( SSTC 90/1997 ; 101/2000 ; ó 74/1998 ); 3) la existencia de un conflicto o antecedentes discriminatorios o lesivos del derechos fundamentales ( SSTC 84/2002 ; 17/2005 ; 326/2005 ; 41/2006 ); ó 2/2009 ), más bien se trata de la valoración de las circunstancias en las que se produce el conflicto, es decir el contexto; 4) la manifestación empresarial de la causa discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales, que puede operar, bien como indicio ( SSTC 140/1999 ; 87/2004 ) bien como prueba directa ( STC 182/2005 ); 5) la flagrante ausencia de justificación empresarial, que si bien es cierto, constituye la segunda fase de la argumentación, la ausencia de justificación empresarial puede constituir un indicio más de discriminación o vulneración de derechos fundamentales si va acompañada de otros datos indiciarios o del principio de prueba ( SSTC 84/2002 ; 17/2003 ; 216/2005 ; 17/2007 ; ó 144/2005 ), nunca como indicio único porque supondría invertir el orden del argumento probatorio.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, debemos examinar si el actor acredita esos indicios mínimos que implican que opere la inversión de la carga de la prueba. Entiende que esa decisión de denegación de la prórroga de la excedencia pactada, en la que se encontraba desde febrero del año 2.018, viene motivada por la interposición de dos demandas judiciales, en reclamación de cantidad, debiendo valorarse, igualmente, la situación existente con anterioridad a acceder a esa excedencia pactada compensada. La empresa niega que tales datos constituyan indicios suficientes, pues existen otros trabajadores a los que también se les ha denegado la prórroga de la excedencia pactada compensada, que deben reincorporarse, como el actor, el día 1 de enero de 2.019, señalando, además, que su compañero Severiano , que había ejercitado idéntica reclamación, no vio denegada esa prórroga.

De la prueba documental practicada se desprende que la empresa acuerda, en el Comité de personas celebrado el día 18 de septiembre de 2.018, denegar la prórroga de la excedencia pactada compensada de un total de 48 personas que se encontraban en esa situación y, efectivamente, entre la personas a las que se les deniega la prórroga no se encuentra Severiano , lo que en principio determinaría que no existiría ese indicio mínimo, pues existen más personas en la situación del actor. Sin embargo, examinado el listado de personas a las que se deniega esa prórroga se comprueba que prácticamente la totalidad de los trabajadores a los que se les deniega corresponde a la red de oficinas y se hace por necesidades de servicio, al tomar en consideración cual es la plantilla teórica de la oficina y la plantilla real y, en los casos en que ésta es inferior a aquélla, se produce esa obligación de reincorporación. Esa no es la situación del actor, en que, según se desprende del listado que incorpora la parte demandada, se deniega la prórroga por necesidades del servicio y por la evolución del negocio financiero, sin que exista un dato objetivo como en aquellos casos. Además, examinado ese listado, si bien existe otro trabajador de apoyo a red y dos de servicios centrales que son llamados a trabajar nuevamente, sin embargo, no existe esa denegación respecto de ningún otro directivo de los que se encontraban en situación de excedencia pactada, siendo el único Director, incluido en el grupo 1 y con un nivel II, al que se le deniega esa situación.

Consta que el actor había presentado en el mes de julio una demanda reclamando que la cantidad que se le abonase en concepto de excedencia pactada compensada fuese de 65.000 euros al haberse producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lugar de los 50.000 euros que figuraban en el acuerdo inicialmente pactado, demanda cuya conciliación inicial se había producido en el mes de marzo del año 2.018, produciéndose una segunda conciliación, por otra cantidad distinta, en el mes de junio, pues si bien es cierto que no se acompañan con la copia de demanda que aporta el trabajador, la empresa incorpora a su ramo de prueba la demanda presentada por Severiano , idéntica a la del actor pues de la misma conoció éste Juzgador, y constan unidas las dos conciliaciones. Por tanto, cuando la empresa adopta, en el mes de septiembre, la decisión de reincorporar al demandante, ya tiene conocimiento de la reclamación efectuada por el trabajador, aunque no de su resultado. En relación con la segunda demanda, si bien se reconoce que se presentó con posterioridad, lo que es evidente pues se presenta a finales del mes de octubre y se admite a trámite en el mes de noviembre, momento en que la empresa ya había adoptado su decisión, se desconoce si se había intentado con anterioridad a ese momento la conciliación, pues ni se aporta con la demanda que incorpora la empresa, el trabajador tampoco la acompaña cuando a él le correspondía acreditar los indicios de vulneración, y en la misma no se recoge la fecha de celebración del acto de conciliación, sin que proceda, como se reclama, acordar diligencias finales para acreditar tal hecho pues la parte debe comparecer al acto del juicio con todos los medios de prueba de que intente valerse. Ahora bien, como se recoge en la Sentencia mencionada en el hecho anterior, deben valorarse como indicios también la situación de conflicto existente con anterioridad. El banco tenía interés en contar con los servicios del demandante, de ahí que tras el pacto alcanzado con la representación de los trabajadores, para las excedencias pactadas compensadas, se suscribiese un acuerdo para que el demandante continuase prestando servicios, mejorando aquellas condiciones en caso de que existiesen determinadas circunstancias. Cuando se producen éstas, que consistían en una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues de forma automática la empresa cambia una retribución fija a variable, comenzando al descuento de la cantidad sin que el actor hubiese accedido a esa cambio que, en principio era voluntario, el actor pretende continuar prestando servicios en la entidad, pero para ello pretende un cambio en la redacción del documento suscrito el 28 de julio de 2.016, el mismo que pretendía su compañero Severiano . Esa conversión de la retribución fija en variable se produce en el mes de julio de 2.017 y desde ese momento el actor mantiene conversaciones con los responsables de distintos departamentos para que se produzca ese cambio. Inicialmente, se le manifiesta desde el departamento de gestión de personas, que la decisión tiene que ser tomada por el Consejo y que tardará unos tres meses. Transcurrido ese plazo y ante la inexistencia de noticias, vuelve a mantener contactos con el Director general de negocio quién se interesa por el tema, y, una vez que tiene conocimiento que no se va a producir ese cambio en el contrato, que implicaba que el importe de la excedencia pactada compensada debía ser de 65.000 euros y no de 50.000 euros, es cuando decide solicitar la excedencia pactada compensada, a la que la empresa, según el pacto, no puede negarse en esa petición inicial. Es decir, existía una situación de conflicto pues el resto de personal directivo, que era al que se aplicaba ese cambio en el sistema retributivo, lo había aceptado de forma voluntaria, firmando el borrador que se les había facilitado, firma voluntaria que el actor no realizó. Pero es que, además, cuando firma el documento de acceso a la situación de excedencia, también hizo constar de forma expresa y manuscrita, su disconformidad con la cantidad reconocida en el documento, entendiendo que tenía que ser la de 65.000 euros y reservándose el ejercicio de las acciones legales que le correspondiesen. Por tanto, existía una situación conflictiva previa. A ello debe unirse que el actor había comunicado a la empresa que iba a ejercer la abogacía y, posteriormente, que iba a prestar servicios para la empresa Santalucía, dentro del régimen general, que si bien no consta que se trate de una actividad incompatible, pues la empresa no adoptó ninguna de las medidas que posibilitaba el acuerdo, si que desde luego se encuentra relacionada con la que venía desempeñando, pues en ambos casos se actúa dentro de la actividad de seguros, pues consta que es Director general del negocio de vida y pensiones. Si bien no constituye ese indicio la prueba que se aporta por el actor relativa al proceso electoral pues en la misma lo que se recoge es la interpretación judicial relativa a que la empresa no tenía intención de reincorporar a los trabajadores excedentes, pero no se trata de una alegación de la empresa que se recoja en la demanda, sin embargo, el resto de datos expuestos con anterioridad, permiten concluir que existen indicios suficientes de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que se produce la inversión de la carga de la prueba.

CUARTO.-Y, determinado lo anterior, corresponde a la empresa demandada acreditar que su decisión de denegar la prórroga de la excedencia al actor está exenta de todo ánimo de represalia y obedece a una razón objetiva y justificada. Tal como se desprende del acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, si bien la concesión inicial de la excedencia resultaba obligatoria para la empresa con tan sólo la petición del trabajador, siempre que cumpliese los requisitos de edad que se fijaba en el mismo, la prórroga podía ser denegada por la empresa en dos supuestos, que existiesen necesidades del servicio o dependiendo de la evolución del negocio financiero, por lo que, habiéndose declarado la existencia de indicios suficientes de violación de la garantía de indemnidad, la empresa viene obligada a acreditar que existen bien esas necesidades del servicio, bien que la evolución del negocio financiero exige esa reincorporación.

Pues bien, el examen de la prueba documental y testifical practicada no logra acreditar tales circunstancias. En la comunicación que se remitió al trabajador se hace remisión a esas circunstancias genéricas para exigir la reincorporación, sin detallar, en ningún momento, cual es la causa exacta que exige tal reincorporación. En el correo que le remite la responsable del departamento de personas, respondiendo al reiterado por el trabajador, se alude a una reestructuración del departamento. En el acto del juicio se trata de concretar cuales son esas necesidades del servicio y la evolución del mercado financiero y se alega que, como consecuencia de la fusión de Liberbank y el Banco de Castilla la Mancha, Aegon y Mapfre, que tenía suscritos convenios con ambas compañías para el negocio de seguros, comenzaron a sentir miedo ante esa fusión y, por ello, era precisa la reincorporación del actor, al ser el empleado que tiene un mayor conocimiento de ambos contratos. Pues bien, en relación con tal alegación, no se aporta ninguna prueba, salvo la declaración testifical del superior jerárquico del actor, de ese supuesto miedo o temor de las aseguradoras, pero ningún documento ni prueba testifical acredita ese miedo, ni la necesidad de que fuese el actor el encargado de gestionar esos dos contratos de seguros. Debe tenerse en cuenta, además, que el primero de los contratos, el de Mapfre, del que depende, según declara Gabriel , que el banco tenga que abonar una determinada cantidad a la finalización del contrato o que Liberbank pueda percibir una contraprestación económica, en ambos casos de cuantía importante, fue firmado en el año 2.007, cuando el demandante aún no tenía la condición de Director de Banca de seguros, por lo que su actuación en relación con ese contacto se limitó la gestión del mismo. Y, en cuanto al contrato con Aegon, que parece que tiene una menor repercusión para la empresa, firmado en el año 2.011, si bien es cierto que fue tramitado en su integridad por el actor, tampoco es suficiente para estimar que la reincorporación del actor sea necesaria. Y ello porque esas necesidades del servicio, que son las únicas que legitimarían la reincorporación del actor, vendrían dadas por la imposibilidad de encontrar una persona que ocupase el puesto del actor, pero, según se desprende de la prueba testifical, dos meses más tarde de desvincularse el actor de la empresa, se nombró a Epifanio para ocupar el puesto de trabajo del actor, por lo que es evidente que su puesto se encuentra cubierto, además, parece ser que de forma adecuada, pues ésta persona desempeña todas las funciones de ese nuevo puesto, que compatibiliza con la mayor parte de las funciones que, como Director general comercial de vida pensiones venía desarrollando. Según se desprende de la declaración de Gabriel es tanto Epifanio como el testigo el que se ocupa de la gestión de los dos convenios suscritos con Aegon y Mapfre, por lo que el servicio se encuentra cubierto. Se alude como causa para esa necesidad, que el puesto de Epifanio no logró cubrirse, al no haberse aceptado el candidato propuesto por Liberbank, pero del propio correo del día 5 de julio se desprende que existían otras opciones para cubrir tal puesto, bien promocionar a algún trabajador de la empresa, bien proceder a un fichaje externo y si, habiéndose recibido tal comunicación el día 5 de julio, al día de la fecha no se ha cubierto tal plaza, es porque el Departamento puede funcionar con normalidad sin ese puesto. No puede desconocerse que, cuando se realiza el nuevo organigrama de la empresa en el mes de diciembre del año 2.017, se crea una nueva sección dependiente de Banca de Seguros, Productos de seguros, cuya directora era María . Según se alega en el acto del juicio por los testigos, esa sección se creó para potenciar el aspecto comercial, pues Domingo era eminentemente técnico y desapareció cuando se incorporó al puesto de Domingo , pues tenía un perfil comercial, lo que da a entender que éste último trabajador cubría tanto el perfil técnico, pues se encarga de la gestión de los mismos convenios que realizaba el actor, como el perfil comercial, lo que da a entender que el servicio se encuentra adecuadamente cubierto.

Por otro lado, el hecho de que el actor haya sido presidente de la Asociación de mediadores de seguros o que haya intervenido en la gestión del contrato con Liberty no permite acreditar que existen necesidades del servicio que exijan la reincorporación del trabajador, pues, en su caso, se tratará de consultas puntuales, pero no es la actividad principal del Departamento.

La otra posibilidad con la que cuenta la empresa para desvirtuar todo atisbo discriminatorio es acreditando que esa decisión obedece a la evolución del mercado financiero. En el pacto no se detalla si esa evolución tiene que ser positiva o negativa, pero, en el caso de autos, del informe financiero correspondiente al segundo semestre del año 2.018 se desprende que, en el ramo de seguros, no existe una evolución negativa. Por un lado, tanto desde el punto de vista de las primas, según ha quedado constatado en los hechos probados de la presente resolución, se ha producido un aumento de las primas tanto en el ramo de vida como en el ramo de hogar, subiendo por encima de la media del mercado, incluso si tenemos en cuenta, como declara Gabriel , que dentro del riesgo de vida se incluye el ahorro que no se gestiona en Banca de Seguros, pues ese ramo de ahorro, según la información proporcionada por Icea, tiene una evolución negativa, por lo que el aumento parece obedecer a riesgo y no a ahorro e, igualmente, desde el punto de vista de las comisiones, el incremento que se ha producido respecto del año 2.017, es a expensas del ramo de seguros. Si nos encontramos ante una evolución positiva, no parece necesario que se incorpore el trabajador excedente, pues su departamento continúa funcionando con normalidad e, incluso, aumentando los niveles de beneficio existentes con anterioridad. Si la intención de los firmantes del acuerdo era que esa evolución tuviese que ser negativa para poder producirse la reincorporación, como se analizó, aquí tampoco existe esa evolución negativa.

Finalmente, debe señalarse que en el Consejo de comité de personas de 18 de septiembre de 2.018, cuando se refiere a la necesidad de la reincorporación del accionante, se recoge expresamente que es porque 'Con el objetivo de recuperar los volúmenes de negocio propios de aquellas áreas estratégicas en las que se constata una evolución no acorde a los objetivos establecidos en el plan de negocio del Grupo, se plantea la finalización de la situación de excedencia pactada compensada, con efectos 1 de enero de 2.019, de D. Domingo '. Pues bien, en este caso, no se prueba en ningún momento cuales son los objetivos establecidos en el plan de negocio del grupo respecto de los que se ha producido una disminución del negocio, por lo que, siendo ese el motivo de la reincorporación, ninguna prueba se ha practicado ni de los objetivos, ni del incumplimiento de los mismos, lo que lleva a concluir que nos encontramos ante una decisión arbitraria, no justificada suficientemente.

Por tanto, no habiéndose aportado por el demandado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las razones para denegar la excedencia al actor, procede declarar la existencia de la violación del derechos fundamental denunciado, por lo que la empresa viene obligada a cesar en ese comportamiento, debiendo dejarse sin efecto la denegación de la prórroga acordada por ella, pero sin que pueda efectuarse en éste momento la declaración que se recoge en el suplico relativa a que se declare el derecho del demandante a continuar en situación de excedencia pactada compensada, pues si bien es cierto que esa es la consecuencia de la presente resolución, una vez dejada sin efecto la denegación de la prórroga, el actor deberá cumplir los trámites establecidos en el Acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores en el año 2.016 y, en el mismo se recogía la necesidad de solicitar la prórroga en los primeros quince días del año.

QUINTO.-Reclama, finalmente, el actor una indemnización por los daños y perjuicios causados, concretados en los daños morales, que cuantifica en 10.000 euros, o, subsidiariamente, según se introdujo en el acto del juicio, la que el Juzgador considere oportuna. El artículo 180 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que, en el caso de que se estime la violación de derechos fundamentales, en la sentencia, además de ordenar el cese de ese comportamiento se deben reparar las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. Respecto a los elementos que han de tomarse en consideración para determinar el importe del daño, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2013, recurso 89/2012 , señala lo siguiente: 'en resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales ..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'. En la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2.013 se admite la remisión a la Ley de infracciones y sanciones en el orden social para cuantificar la indemnización, señalando que a continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en Sentencia de 15 de febrero de 2.012 '. Esa remisión a la LISOS se sigue manteniendo en las sentencias más recientes como la de 6 de junio de 2.018 .

Pues bien, admitido la validez de ese sistema de cálculo, la conducta de la empresa puede incluirse en el apartado 12 del artículo 8, que tipifica como infracción muy grave, la decisión unilateral del empresario que suponga un trato desfavorable al trabajador como reacción ante las reclamaciones efectuadas en la empresa y las acciones judiciales ejercitadas por el trabajador, que es lo que aquí ocurre, está sancionada con una multa que comprende entre los 6.251 euros y los 187.515 euros. En el caso de autos, atendiendo a las circunstancias concurrentes, al actor no se le ha producido ningún daño económico, salvo el relativo a los costes del proceso judicial, pues sigue percibiendo la cantidad fijada por la excedencia pactada y desarrollando su actividad por cuenta ajena, ya que el cese tendría que producirse el día 1 de enero, y, además, no consta que se le haya ocasionado otro daño que afecte a su salud, debe cuantificarse la indemnización en la cantidad mínima, pues se estima suficiente para reparar ese daño moral causado, fijándola en la cantidad de 6.251 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Domingo contra la empresa Liberbank S.A. debo declarar y declaro que la conducta observada por la empresa respecto del actor es constitutiva de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por lo que es radicalmente nula, ordenando el cese inmediato de tal comportamiento, y la reposición de la situación al momento anterior, declarando nula y dejando sin efecto la comunicación remitida el día 26 de septiembre de 2.018 por la que se denegaba la prórroga, para el año 2.019, de la situación de excedencia pactada compensada en la que se encontraba, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que indemnice al actor en la cantidad de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros).

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0848/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0848/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.