Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2020/0021618
Procedimiento Recurso de Suplicación 369/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 527/2020
Materia: Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 582/2021
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a doce de julio de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 369/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DANIEL SANCHEZ SELLAS en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 527/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Roque frente a BANKIA SA, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- El demandante D. Roque viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa BANKIA SA, con una antigüedad reconocida de 09-01-1989, con la categoría profesional grupo profesional 1 nivel 1(folios 8, 51 a 85)
SEGUNDO.- El demandante comenzó la prestación de servicios en la entidad Caja de Ahorros de Granada el 09-01-1989, estando adscrito al centro de trabajo de Dirección General de Finanzas, donde desempeñaba funciones de Director General Adjunto a Finanzas.
En fecha 28 de septiembre de 2011 el demandante, la entidad Caja de Ahorros de Granada y la sociedad Banco Mare Nostrum (BMN) suscribieron un pacto de subrogación laboral, en virtud del cual el demandante quedaba incorporado a la plantilla de BMN con efectos desde el día 1 de octubre de 2011, manteniéndose en la entidad BMN las condiciones laborales consolidadas en la entidad de origen.
Las condiciones laborales en BMN serían las siguientes:
-Puesto de trabajo ubicado en Madrid
-Denominación del puesto: Director de Área
-Retribución anual fija: 132.000 euros
-Retribución anual variable: 18.000 euros
-Gastos de desplazamiento: BMN asume los gastos de desplazamiento desde la residencia de origen hasta Madrid, ida y vuelta, una vez por semana, en el medio de transporte habitual según la zona de origen, durante el primer año desde la fecha de incorporación al Banco.
-Ayuda temporal para el alquiler de una vivienda: durante los próximos 48 meses BMN pagaría al empleado una ayuda mensual de 1.500 euros, que variaría anualmente conforme al IPC.
-Plan de pensiones: hasta tanto no esté constituido un Plan de pensiones específico para los empleados de BMN, el trabajador conservaría su condición de partícipe en el activo de la entidad de origen. Las aportaciones las realizaría la Caja de origen, siendo compensadas por BMN en los términos que se acuerden por ambas partes. Constituido el plan en BMN, el empleado sería adscrito al mismo previa movilización de sus derechos consolidados en el de la entidad de origen, que procedería a darle de baja.
-BMN abonará al empleado por una sola vez los gastos inherentes al traslado definitivo de vivienda, con un máximo de 6.000 euros, una vez superado el periodo transitorio que se especifica en el siguiente apartado del documento (folios 8 a 11).
TERCERO.- Con fecha de efectos 1 de enero de 2018 se llevó a efecto la fusión por absorción entre BANKIA SA y BANCO MARE NOSTRUM SA (BMN), siendo BANKIA SA la entidad absorbente y BMN la entidad absorbida
En virtud de esta absorción la totalidad de los trabajadores de BMN pasaron desde el 1 de enero de 2018 a prestar servicios en BANKIA, subrogándose ésta en los derechos y obligaciones de BMN.
Entre los trabajadores subrogados se encontraba incluido el demandante (folio 15)
CUARTO.-El Expediente de Regulación de Empleo tramitado como consecuencia de la fusión por absorción entre BANKIA SA y BANCO MARE NOSTRUM SA (BMN), finalizó con acuerdo en fecha 15 de febrero de 2018, acuerdo que se da íntegramente por reproducido y que consta incorporado a las actuaciones en los folios 15 a 50.
En dicho acuerdo se han de destacar los siguientes pactos referentes a las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo:
Estructura salarial:
a) Los trabajadores procedentes de BMN se incorporarán a la estructura salarial fija en los términos que se describen en el anexo III con efectos de la próxima nómina que se abonará en el mes de marzo de 2018. El pago de la retribución fija se prorrateará en doce mensualidades y el abono de la nómina se producirá para todos los trabajadores en el penúltimo día hábil de cada mes.
Se garantiza que ningún trabajador procedente de BMN percibirá con ocasión del cambio de estructura salarial, una retribución fija bruta anual inferior a la que tuvieran derecho en su entidad de origen, excluidos los complementos de carácter funcional que pudieran venir percibiendo.
b) Con efectos del 1 de enero de 2018 se suprime para los trabajadores procedentes de BMN el sistema de previsión del complemento salarial de fusión que vienen percibiendo en virtud del acuerdo laboral de 17 de diciembre de 2013, manteniéndose de forma excepcional el sistema durante el ejercicio 2018.
El citado complemento será compensable y absorbible hasta el límite de la cuantía correspondiente a dos pagas y media que serán abonadas a los trabajadores de BMN como consecuencia de su integración en Bankia y de lo establecido en el presente acuerdo. A partir del 1 de enero de 2020, una vez aplicado el incremento del número de pagas detallado en el apartado siguiente, el exceso que en cada caso resulte congelado, sin que pueda aplicarse la compensación y absorción sobre la cantidad que reste de complemento.
c) Los trabajadores procedentes de BMN pasarán a percibir tras su incorporación en Bankia, el número de pagas de sueldo base que se establece a continuación y según el calendario siguiente: en el año 2018, 18,5 pagas; en el año 2019, 19,5 pagas y en el año 2020, 21 pagas. Si como consecuencia del incremento en el número de pagas se produjera un incremento salarial sobre la retribución reconocida, el citado incremento serán compensado y absorbido de conformidad con lo establecido en el Anexo III.
Sistema de retribución variable.
a) Entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018, no se devengará por los trabajadores procedentes de BMN retribución variable. A partir del 1 de julio de 2018 se incorporarán al sistema de retribución vigente en Bankia, prorrateándose sus efectos en función del periodo de aplicación entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2018.
b) La retribución variable de referencia que se asignará inicialmente a los trabajadores procedentes de BMN será la mínima establecida en el sistema de retribución variable de Bankia para la función que se desempeñe en la fecha de 1 de julio de 2018.
Durante el año 2018, en el caso de trabajadores con origen en Bankia que pasan a prestar servicios en oficinas de origen BMN, la retribución variable se calculará de la siguiente forma:
1. Si previamente se desempeñan funciones sujetas al sistema de clasificación de oficinas de Bankia, la retribución variable será la de la última oficina de Bankia en la que ha prestado servicios.
2. Para el resto de casos, se asignará la retribución variable mínima de la función desempeñada, sin perjuicio de las reglas concretas previstas en el Sistema de Retribución Variable de Bankia.
A partir del 1 de enero de 2019, las retribuciones variables se ajustarán como consecuencia de la aplicación de los Sistemas de Clasificación de oficinas que resulten de aplicación en Bankia (folios 24 vuelto y 25).
QUINTO.-El demandante cuando se produjo la fusión por absorción se incorporó a BANKIA SA como Director de Administración y Control de Participadas Gestionadas (folio 208)
SEXTO.- La retribución fija que percibió el demandante en el mes de octubre 2017 fue la siguiente (folio 51):
Salario base: 2.615,97 euros
Antigüedad: 518,09 euros
Diferencia hasta retribución pactada: 4.614,62 euros
Paga extraordinaria prorrateada: 1.307,99 euros
Antigüedad extraordinaria prorrateada: 259,04 euros
Gratificación puesto de trabajo: 1.500 euros
Complemento salarial de fusión: 1.473,70 euros
Total: 12.289,41 euros
La retribución fija que percibió el demandante en los meses de enero y febrero de 2018 fue la siguiente (folios 59, 60):
Salario base: 2.615,97 euros
Antigüedad: 518,09 euros
Diferencia hasta retribución pactada: 4.614,62 euros
Paga extraordinaria prorrateada: 1.307,99 euros
Antigüedad extraordinaria prorrateada: 259,04 euros
Gratificación puesto de trabajo: 1.500 euros
Complemento salarial de fusión: 1.473,70 euros
Total: 12.289,41 euros
La retribución fija que percibió el demandante en el mes de marzo de 2018 fue la siguiente (folio 61):
Salario base: 2.648,68 euros
Antigüedad: 972,04 euros
Atrasos antigüedad: 43,72 euros
Prorrateo paga extraordinaria: 1.434,71 euros
Atrasos prorrateo paga extraordinaria: 220,72 euros
Complemento salarial de fusión: 1.446,23 euros
Complemento funcional: 5.917,33 euros
Plus: 81,01 euros
Atrasos plus: 162,02 euros
Total: 12.822,36 euros
La retribución fija que percibió el demandante en el mes de abril de 2018 fue la siguiente (folio 62):
Salario base: 2.648,68 euros
Antigüedad: 972,04 euros
Prorrateo paga extraordinaria: 1.434,71 euros
Complemento salarial de fusión: 1.446,23 euros
Complemento funcional: 5.917,33 euros
Plus: 81,01 euros
Total: 12.500 euros
La retribución fija que percibió el demandante en el mes de mayo de 2018 fue la siguiente (folio 63):
Salario base: 2.648,68 euros
Antigüedad: 972,04 euros
Prorrateo paga extraordinaria: 1.434,71 euros
Complemento salarial de fusión: 1.446,23 euros
Complemento funcional: 2.530,24 euros
Plus: 81,01 euros
Total: 9.112,91 euros
La retribución fija que percibe el demandante a partir del mes de junio de 2018 asciende a la suma de 7.500 euros mensuales, conforme al siguiente desglose (folios 64 a 80)
Salario base: 2.648,68 euros
Antigüedad: 972,04 euros
Prorrateo paga extraordinaria: 1.434,71 euros
Complemento salarial de fusión: 1.446,23 euros
Complemento funcional: 959,83 euros
Plus: 81,01 euros
Retribución especie seguro salud: 0,54 euros
Total: 7.500 euros
SEPTIMO.-En fecha 30 de junio de 2018 el demandante sufrió un accidente de tráfico resultando con lesiones consistentes en politraumatismo.
A consecuencia de las lesiones sufridas el demandante estuvo ingresado en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, desde el 30 de junio de 2018 hasta el 27 de septiembre de 2018 en que fue dada el alta hospitalaria; durante su ingreso hospitalario se le practicaron varias intervenciones quirúrgicas (folios 174 a 193)
OCTAVO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30 de junio de 2018 a consecuencia de las graves lesiones sufridas en el accidente de tráfico, acordándose la prórroga de la situación de incapacidad temporal por un máximo de 180 días mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de julio de 2019(folio 205)
En fecha 27 de diciembre de 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó iniciar expediente de incapacidad permanente, prolongándose los efectos económicos de la prestación de incapacidad temporal (folio 206, 207)
NOVENO.-El demandante en fecha 31 de mayo de 2019 interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa BANKIA SA, alegando que en las nóminas percibidas a partir del mes de mayo de 2018 la empresa le ha rebajado unilateralmente el salario pactado con BMN de 132.000 euros, reduciéndolo a la cuantía de 90.000 euros, eliminando la gratificación de puesto de trabajo, solicitando que se declare el derecho del demandante a percibir la suma de 132.000 euros como salario fijo, mientras no cambien las circunstancias de las que nació la condición salarial más beneficiosa, y a percibir la suma de 18.000 euros anuales como plus funcional mientras no cambie de función, reclama además la cantidad de 63.387,09 euros en concepto de diferencias salariales y plus funcional desde la nómina del mes de mayo de 2018 hasta el 31 de mayo de 2019, más las que se fueran devengando.
El contenido completo de la demanda se da íntegramente por reproducido (folios 160 a 169)
El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid autos nº 668/2019, señalándose para la celebración del juicio el día 30 de marzo de 2020 , señalamiento que quedó suspendido como consecuencia del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estando pendiente en la actualidad de celebrar el juicio (folio 92 a 95)
DECIMO.- El Director de Personas de Banca de Negocios y de Otras Unidades Staff de la entidad Bankia SA D. Agustín, estuvo en contacto con el demandante en varias ocasiones durante el periodo en que éste último se encontraba en situación de incapacidad temporal, con el fin de conocer cuál era su situación y cuándo podría incorporarse al puesto de trabajo (interrogatorio del testigo D. Agustín)
UNDECIMO.-En fecha 18 de noviembre de 2019 la empresa demandada nombró a Dñª Azucena Directora de Administración y Control de Participadas en la Dirección de Participadas Gestionadas, dependiente de la Dirección de Alianzas Estratégicas y Participadas (folio 233)
DUODECIMO.- En fecha 11 de diciembre de 2019 el Sr. Agustín entregó al demandante comunicación escrita del siguiente tenor literal:
'De conformidad con las conversaciones mantenidas con Vd., por medio de la presente le comunico que una vez analizada y valorada la situación en la que se encuentra actualmente la Dirección de Administración y Control de Participadas en la que Vd. presta servicios como Director, la Entidad se ha visto en la necesidad de nombrar un nuevo Director que el sustituya en sus funciones.
Dicha decisión viene motivada, básicamente, por las exigencias y buen funcionamiento del servicio que dificultan tener una Dirección más tiempo sin la figura del Director.
No obstante lo anterior, una vez se reponga Vd. de la situación de incapacidad temporal en la que se encuentra actualmente, deberá ponerse en contacto con la Dirección de Personas para indicarle su nuevo destino' (folio 171 e interrogatorio del testigo D. Agustín)
DECIMOTERCERO.-El demandante en fecha 19 de diciembre de 2019 envió un correo electrónico a D. Agustín en contestación a la carta recibida el 11 de diciembre de 2019, comunicando su disconformidad con la privación de su cargo de Director de Administración y Control de Participadas por los siguientes motivos:
La situación de incapacidad temporal viene motivada por un accidente de circulación de fecha 30 de junio de 2018, periodo durante el cual está en suspenso la relación laboral, sin perjuicio de la necesidad que tenga la empresa de nombrar a una persona que le sustituya temporalmente durante el proceso de recuperación.
Considera que cuando se produzca el alta laboral la reincorporación será al puesto de Director de Administración y Control de Participadas, cargo que ostentaba antes del proceso de incapacidad temporal y que ha quedado reservado durante la suspensión de la relación laboral (folio 230)
DECIMOCUARTO.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de marzo de 2020 se denegó la prestación de incapacidad permanente al demandante, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 237)
DECIMOQUINTO.-En fecha 3 de abril de 2020 D. Agustín comunicó por correo electrónico al demandante que habían recibido la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que en los próximos días le indicarían las vacaciones a fichar y la fecha de incorporación (folio 96)
DECIMOSEXTO.- En fecha 6 de mayo de 2020 D. Agustín comunicó por correo electrónico al demandante su destino y las condiciones salariales a partir del 7 de mayo de 2020, en los siguientes términos:
'Habiendo sido denegada por el INSS su incapacidad permanente, con fecha de efectos 7 de mayo del corriente pasará Vd. a prestar servicios como Técnico de la Dirección de Industriales y Servicio (8582) dentro de la Dirección de Participadas Gestionadas (0686), siendo su retribución la siguiente:
Sueldo base: 31.784,16 euros
Antigüedad: 12.534,12 euros
Prorrateo de pagas extraordinarias: 23.838,12 euros
Complemento salarial de fusión: 14.706,12 euros
Complemento funcional: 6.675,36 euros
Plus: 972,12 euros
Retribución fija: 90.510,00 euros
Retribución variable: 10.000,00 euros
Retribución total: 100.510,00 euros'
(Folios 98 y 231)
DECIMOSEPTIMO.-El puesto de trabajo de Director de Administración y Control de Participadas tiene unas funciones de mayor responsabilidad que el puesto de trabajo de Técnico de la Dirección de Industriales y Servicio, ya que la responsabilidad de las decisiones que se tomen por el Director de un área recae sobre la persona que ostenta ese cargo, que además está por encima de los Técnicos.
Las funciones que desempeña un Técnico son diferentes y de menor responsabilidad que las del Director (interrogatorio del testigo D. Agustín)
DECIMOCTAVO.-En el organigrama de la entidad BMN el Área de Administración y Control de Participadas de la que era el director general adjunto el demandante, estaba integrada dentro de la Dirección General de Finanzas de la que dependía (folio 236)
En el organigrama actual de la BANKIA SA la Dirección de Administración y Control de Participadas depende de la Dirección de Participadas Gestionadas, estando ésta integrada en la Dirección de Alianzas Estratégicas y Participadas, que depende a su vez de la Dirección General Adjunta de Gestión de Activos y Participadas (folios 234 y 235)
DECIMONOVENO.-Es de aplicación el convenio colectivo para las cajas y entidades de ahorro (BOE 10 de abril de 2018)
VIGESIMO.-La demanda ha sido presentada el 28-05-2020'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Desestimo la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte demandada.
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Roque contra BANKIA SA, y declaro nula la modificación operada en las condiciones laborales del demandante, reconociendo su derecho a ser repuesto en su puesto de trabajo de Director de Administración y Control de Participadas Gestionadas, las condiciones laborales que tenía con anterioridad al 6 de mayo de 2020, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución; así como a abonar al demandante la cantidad de 20.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BANKIA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/05/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda interpuesta por DON Roque contra BANKIA SA, declarando '... nula la modificación operada en las condiciones laborales del demandante, reconociendo su derecho a ser repuesto en su puesto de trabajo de Director de Administración y Control de Participadas Gestionadas, las condiciones laborales que tenía con anterioridad al 6 de mayo de 2020, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución; así como a abonar al demandante la cantidad de 20.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales.'
Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de BANKIA SA, formulando seis motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.-Con carácter previo la Sala debe resolver sobre la alegación que se efectúa en la impugnación del recurso en torno a que sólo debería analizarse la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, al ser ésta es la única razón por la que contra la Sentencia cabría el recurso de suplicación por imperativo del artículo 191.3 f) LRJS, no tratándose de un recurso de legalidad ordinaria, sino de cognición limitada.
Alega asimismo que, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual, en los que por el trabajador se invocaba la vulneración de derechos fundamentales ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo entendiendo que procede recurso de suplicación (Sentencias de la Sala IV, entre otras de 3 de noviembre de 2015 (R. 2753/2014), 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015) 11 de enero de 2017 (R. 1626/2015), 9 de mayo de 2017 (rcud.1666/2015), 5 de julio de 2017 (rcud 1477/15), sts 587/17 de 5 de julio), 24 de octubre de 2017 (Rec. 3175/15), 15 de febrero de 2018, rec. 1324/16 (RJ 2018, 765) ; 22/02/2018, rec. 1169/15 (RJ 2018, 970) o 5 de junio de 2018 (rcud 3337/16,RJ 20183257). Cita sentencia del Tribunal Constitucional nº 149/2016, de 19 de septiembre.
Para resolver la cuestión planteada deben conjugarse distintos artículos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; de un lado, el artículo 191.3.f) de la LRJS que deja claro que ' procederá en todo caso la suplicación: contra las sentencias dictadas en materias de [...] tutela de derechos fundamentales y libertades públicas';el recurso podrá tener cabida incluso en determinados procesos en los que a priori no cupiese la suplicación , cuando la modalidad procesal sea otra, pero se le acumule la alegación de vulneración del derecho fundamental, STC 42/2017 .
De otro, el artículo 184 de la LRJS que establece que las demandas en las materias que indica 'en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.'.
Y por último el artículo 138.7 cuando indica ' Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, (...), así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.
En consecuencia la cognición del recurso no se encuentra limitada, en tanto que la modificación sustancial se asocia a una violación de derechos fundamentales, como son los derechos a la no discriminación y derecho a la indemnidad como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
TERCERO.- Seguidamente la Sala por razones de técnica procesal debe entrar a conocer del tercero de los motivos de recurso, en el que se plantea la infracción del artículo 138 de la LRJS y jurisprudencia que se cita.
Entiende en esencia el recurrente que la comunicación de fecha de 17 de noviembre de 2019, en la que se indica 'De conformidad con las conversaciones mantenidas con Vd., por medio de la presente le comunico que una vez analizada y valorada la situación en la que se encuentra actualmente la Dirección de Administración y Control de Participadas en la que Vd., presta servicios como Director, la Entidad se ha visto en la necesidad de nombrar un nuevo Director que le sustituya en sus funciones.
Dicha decisión viene motivada, por las exigencias y buen funcionamiento del servicio que dificultan tener una Dirección más tiempo sin la figura del Director.
No obstante lo anterior, una vez se reponga VD. de la situación de incapacidad temporal en la que se encuentra actualmente, deberá ponerse en contacto con la Dirección de Personas para indicarle su nuevo destino',es la fecha en la que el actor tiene conocimiento de su 'cese'en su puesto de Director, por lo que sabía que las funciones que iba a realizar no eran las mismas y en consecuencia el dies a quopara el inicio del cómputo de la caducidad, aun cuando la empresa no hubiera seguido el trámite del artículo 41 por considerar que no se estaba ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debe ser desde el 11 de diciembre y siendo que la demanda no se interpone hasta el día 26 de mayo de 2020, la misma se encuentra absolutamente caducada.
Debemos resaltar que en el apartado 1 del mencionado artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en orden a los plazos para impugnar una medida empresarial que modifique sustancialmente las condiciones de trabajo dispone: 'La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en elapartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en elapartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores'añadiéndo los apartados 3 y 4 del artículo 59:
'3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.
4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.'.
De lo actuado en autos queda acreditado que el 11 de diciembre de 2019, la mercantil comunicó por escrito al demandante que tenía la necesidad de nombrar un nuevo Director de Administración y Control de Participadas que le sustituyera en sus funciones, comunicándole que una vez finalizara su situación de incapacidad temporal debería ponerse en contacto con la Dirección de Personas para indicarle su nuevo destino; en ningún caso consta dónde se le destina ni con qué condiciones, sino que es en el correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2020 ( folio nº 98 de autos) donde se le notifica fehacientemente su nuevo destino y las condiciones salariales a regir a partir del 7 de mayo de 2020 ; en conclusión es a partir de esa fecha en la que el demandante tiene cabal conocimiento del nuevo puesto de trabajo y a partir de la misma debe comenzar el cómputo del plazo de 20 días para la interposición de la oportuna demanda , lo que ocurre el 28 de mayo de 2020 , sin que trascurriera el plazo referenciado de 20 días hábiles.
El motivo en consecuencia se desestima.
CUARTO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoría debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.]
Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011, recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él ['los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.].
Con adecuado encaje procesal solicita la modificación del hecho probado décimo-séptimo, para el que propone la redacción que sigue:
'DECIMOSEPTIMO.-El puesto de trabajo de Director de Administración y Control de Participadas tiene unas funciones de mayor responsabilidad que el puesto de trabajo de Técnico de la Dirección de Industriales y Servicio, ya que la responsabilidad de las decisiones que se tomen por el Director de un área recae sobre la persona que ostenta ese cargo, que además está por encima de los Técnicos, siendo este un cargo de confianza.
Las funciones que desempeña un Técnico son diferentes y de menor responsabilidad que las del Director (interrogatorio del testigo D. Agustín)'.
La adición que se propone no puede acogerse, pues no se apoya ni en prueba pericial ni documental al efecto tal y como exige el artículo 193 b) de la LRJS; sin que pueda apoyarse en la testifical practicada en el acto de la vista de exclusiva valoración judicial.
En el siguiente motivo revisor - segundo del recurso- pide la modificación del según párrafo del hecho probado décimo octavo, al entender que la juzgadora a quo no ha acabado de desglosar de dónde pende la Dirección de Alianzas Estratégicas y Participadas.
Propone la redacción que sigue:
'DECIMOCTAVO.-(...).
En el organigrama actual de BANKIA SA la Dirección de Administración y Control de Participadas depende de la Dirección de Participadas Gestionadas, estando ésta integrada en la Dirección de Alianzas Estratégicas y Participadas, que a su vez depende del Director de Alianzas Estratégicas y Participadas, que a su vez depende del Director de Gestión de Activos y Participadas, quien a su vez depende del Consejero Ejecutivo, quien tiene como superior al Consejero Delegado quien a su vez depende de la Presidencia. (Folios 234 y 235)'
No se acoge al ser intrascendente al fallo.
QUINTO.-Con adecuado encaje procesal denuncia en el motivo cuarto del recurso, infracción de lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 17 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, con cita de la sentencia núm. 1469/2017 de 13 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Asturias,sentencia del TSJ de las Islas Canarias núm. 1004/2011 de 5 de julio de 2011, TSJ de Cataluña sentencia núm. 5185/2011 de 19 de julio de 2011, TSJ de Asturias núm. 560/2014 de 7 marzo, TSJ C. Valenciana, sentencia núm. 1196/2002 de 21 febrero, que como es sabido no constituyen jurisprudencia conforme establece el artículo 6.1 del Código Civil.
Sostiene que el cambio del puesto de trabajo, se realizó, dentro del mismo grupo profesional, pues el convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro establece en su artículo 15 dos grandes grupos profesionales, el Grupo 1 y el Grupo 2 (documento 11 del ramo de prueba de la parte demandada folio 241), todo ello precisamente con el fin de dar respuesta a las necesidades específicas de un sector donde resulta muy necesaria la movilidad entre los trabajadores. Cita el artículo 17 del convenio colectivo.
Sigue diciendo que el puesto de Director de participadases un puesto de confianza del cual uno puede ser cesado en cualquier momento, sin que se pueda entender que dicho cese suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Invoca la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 595/2014 de fecha 30 de junio de 2014.
En cuanto al salario, señala que tal y como se reconoce expresamente en la sentencia, no se vio alterado como consecuencia de su cambio de puesto de trabajo, por lo que ningún perjuicio económico se causó y al haber efectuado una movilidad dentro del mismo grupo profesional, lo realizado se enmarca en elius variandidel empresario, facultad amparada en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.
En relación con el menoscabo a la dignidad, indica que el hecho de realizar funciones de inferior categoría a la que se venía realizando el actor no supone, en modo alguno, un menoscabo a la dignidad.
Tal y como ha señalado la Sala en sentencia de 30 de octubre de 2020, Sentencia: 1010/2020, Recurso: 566/2020
'El concepto de MSCT ha sido analizado por las SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas. Conforme a ellas, y como recuerda la STS de 29 de noviembre de 2017, rec. 23/2017 , 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.
Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.
Corresponde ahora trasladar la doctrina referenciada al supuesto concreto examinado, y de la ya firme relación de hechos probados y los que con ese carácter constan en la fundamentación de la sentencia recurrida se constata que el actor fue cesado de su puesto de trabajo de Director de Administración y Control de Participadas, asignándole un puesto de trabajo de Técnico de la Dirección de Industriales y Servicio dentro de la Dirección de Participadas Gestionadas.
El nuevo puesto de trabajo asignado se encuentra incardinado en el grupo profesional 1 al igual que el puesto de trabajo de Director que ocupaba anteriormente; cambio que está amparado en el Artículo 17 del Convenio de aplicación en relación a la Movilidad y polivalencia funcional, lo que podría dar lugar a considerar tal y como se refleja en la sentencia de instancia a que,'como el nuevo puesto de trabajo asignado al demandante se encuentra en el mismo grupo profesional que el anterior, no se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo.';sin embargo dada la amplitud de puestos y funciones que comprenden los dos únicos grupos profesionales que contempla el convenio, es necesario a fin de dilucidar la existencia o no de una MSCT discernir entre las funciones del demandante como Director de Administración y Control de Participadas, y cuáles son las propias de un Técnico de la Dirección de Industriales y Servicio.
La sentencia verifica a través de la testifical practicada que ' que el puesto de Director de Área implica asumir la responsabilidad de las decisiones que se adoptan en el área de su competencia, y esta responsabilidad no la tiene el Técnico.
Por otra parte, el Director desempeña funciones que comportan potestades de dirección, organización y mando, posee un rango jerárquicamente superior al del Técnico.
El puesto de Director de Administración y Control de Participadas figura en el organigrama de la entidad BANKIA SA como parte del equipo directivo, dependiendo de la Dirección de Alianzas Estratégicas y de la Dirección General Adjunta de Gestión de Activos y Participadas, así consta en los folios 234 y 235.' (FD 2º in fine).
Constatando asimismo que ' el Técnico no desempeña tareas de dirección y mando, y además está bajo la dependencia del Director de Administración y Control de Participadas.'
Cierto que tal y como sostiene la recurrente el salario le ha sido mantenido, pero al constatarse que en el puesto de técnico de Dirección de Industriales y Servicio, asignado al actor tras su reincorporación, es de categoría inferior (FD 5 in fine) y con menor responsabilidad (HP decimoséptimo), lo que no sucedía en el anterior puesto, la Sala considera que no estamos en presencia del poder de variación que ostenta el empresario en la relación laboral o ius variandi a que refiere el artículo 39 del ET, sino que a sensu contario se ha producido una modificación que se considera sustancial al alterar de modo notorio la relación laboral, al ser el puesto adjudicado de inferior condición y de menor responsabilidad; así lo hemos entendido en sentencia de 30 de junio de 2014, Sentencia: 503/2014, Recurso: 119/2014, por modificación sustancial debe entenderse '(...) aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas 'ad exemplum' en la lista delartículo 41.2 E.T .), pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición , siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial ( SSTS de 17-7-1986 , 3-12-1987 , 11-11-1997 y 22-9-2003 ).
EL motivo en consecuencia con lo razonado no puede alcanzar éxito.
SEXTO. El siguiente motivo - quinto del recurso- denuncia infracción del artículo14 de la Constitución y de la jurisprudencia que entiende de aplicación.
En esencia sostiene que la situación de discriminación que la juzgadora a quoentiende vulnerada, no es tal, señalando que la causa por la cual se cesó al trabajador no deviene de su situación de incapacidad, sino de la necesidad de contar con un nuevo Director durante la baja del actor; de este modo, dice, teniendo en cuenta que la decisión se encuentra enmarcada dentro del ius variandidel empresario, no ha existido discriminación alguna.
Sigue diciendo que la situación de incapacidad temporal del actor, no supone una discapacidad ni es equiparable como tal, máxime cuando el INSS resolvió denegando la incapacidad permanente (documento 10 del ramo de prueba de la demandada folio 237), motivo por el cual, al no existir una discapacidad no se puede entender discriminado como si de un discapacitado se tratase, al contrario de lo que se dice en la sentencia, motivo por el que no procede la indemnización de 10.000 € otorgada por el juzgadora a quo.
Asimismo aduce, que el hecho de que estuviera un largo periodo en situación de IT no tiene causa directa en su cambio de puesto de trabajo, toda vez que dicho cambio obedece al nombramiento de Dña. Azucena como Directora de Participadas, nombramiento que se hizo el 15 de noviembre de 2019 (documento 7 del ramo de prueba de esta parte folio 233) con el fin de poder gestionar de mejor manera dicha Dirección.
Adicionalmente, indica, que la indemnización concedida es absolutamente desproporcionada a la par que se impone a tanto alzado sin justificación normativa alguna y sin llegar a valorar, explicar o detallar los supuestos ' daños' que se han podido ocasionar al actor, causando indefensión al no poder argumentar, ni siquiera en fase de recurso, dato alguno contra dicha decisión de la juzgadora; cuestión esta última que abordaremos, al reiterarse en el último de los motivos formulados.
La demanda rectora de autos se presentó por modificación de condiciones de trabajo aunada a una vulneración de derechos fundamentales, al entender el demandante que la modificación de sus condiciones de trabajo habían tenido lugar a consecuencia de la denegación de incapacidad permanente por el INSS y como represalia a la demanda presentada en reclamación de cantidad formulada el 31 de mayo de 2019.
La represalia consiste en la actuación reactiva llevada a cabo por el empleador tras el ejercicio legítimo del derecho por parte del trabajador. La primera acepción de represalia que fija el Diccionario de la Real AcademiaEspañola es la ' respuesta de castigo o venganza por alguna agresión u ofensa'. Puede apreciarse que el término así definido alude a la existencia de un ánimo o motivación de revancha, de escarmiento.
Esto no resulta del todo exacto cuando se emplea como concepto jurídico, dado que la jurisprudencia constitucional ha dejado claro que, la intencionalidad lesiva no es requisito indispensable para la activación de la protección; basta sencillamente con que la consecuencia perjudicial se haya producido a raíz del ejercicio del derecho fundamental; es decir, el elemento determinante no será el ánimo de causar un daño al trabajador, sino la concurrencia de un nexo causal , STC 6/2011 Nº Recurso: 634/2007, entre el ejercicio del derecho y la consecuencia lesiva, ATC 350/2004.
Nexo causal que ha quedado acreditado en autos, pues aunque el cambio de puesto de trabajo en cuestión a que se somete al trabajador, se efectuó seis meses y once días después de interponer la referida demanda, lo que de hecho completa el panorama lesivo, es que el referido cambio se efectúa cuando el trabajador se incorpora tras la baja médica (nada prueba la recurrente que existiese impedimento para que tras cubrir el puesto de trabajo del actor durante la IT y una vez incorporado el mismo se le hubiera repuesto en su puesto de trabajo anterior a la baja laboral), lo que aunado a que el puesto de técnico de Dirección de Industriales y Servicio, asignado al actor es de categoría inferior y conlleva menor responsabilidad (FD 4º y HP decimoséptimo) comparándolos con el anterior puesto desempeñado, no se encuentra razón justificada para la modificación operada, lo que nos lleva a concluir, como así ha entendido la juzgadora de instancia, que existe un indicio claro de vulneración del derecho a la indemnidad, que obligaba a la demandada a acreditar la razonabilidad de la medida adoptada y su proporcionalidad , lo que no ha sucedido , pues en términos de la STC 6/2011, 14 de febrero : '(...) del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004 , 87] , F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005 , 38] , F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005, 144], F. 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125], F. 3)'. Sentencia que sigue diciendo: 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005, 38] , F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores].'
La doctrina constitucional perfila igualmente ( SSTC 49/2003, de 17 de marzo , 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790 ], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 200266])) el doble plano sobre el que se articula la prueba indiciaria. 'El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 207]). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 199887 ]; 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293 ]; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140 ]; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029 ]; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001207 ]; 214/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001214 ]; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 200214 ]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 200230]). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'..
En cuanto a la vulneración del derecho a no ser discriminado a que refiere el artículo 14 de la CE cuando establece 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social', debemos traer a colación la sentencia de esta Sala de 08 de marzo de 2021, Sentencia: 154/2021, Recurso: 103/2021, en la que se cita la sentencia nº 88/2018, de 2 de febrero, rec. 1036/2017, en ella se razona del modo que sigue, que aunque refiere a un asunto seguido por despido es de plena aplicación a la cuestión que se plantea:
'(...)
La prohibición de discriminación que se deriva del artículo 14CEcontempla la exigencia de eliminar las conductas de carácter discriminatorio a tenor del carácter especialmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2007, rec. 4194/2006 , contempla la exigencia de que 'sitúe a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10CE'.
Según la consideración interpretativa que introduce esta sentencia se precisa que se hayan constatado en la realidad circunstancias utilizadas históricamente para segregar a determinados grupos de personas, quienes simultáneamente han de tener necesidades particulares de integración social y laboral. A tenor de tal concepto se entiende que la incapacidad para el trabajo, no integra uno de tales supuestos de discriminación, dado que pese a que implica una contingencia característica de la condición humana, no resulta específica de un grupo o colectivo de personas con una proyección de permanencia, como sí ocurre, a nivel de ejemplo con la incapacidad temporal derivada de situaciones vinculadas con el embarazo, el parto o la lactancia natural que vienen a integrar una expresión de la prohibición de discriminación por razón de género.
Un criterio interpretativo de referencia viene dado por la aplicación del concepto de ' enfermedad equiparable a discapacidad' que aparece contemplado en la Directiva 2000/78/CE del Consejo y que se trasladará a la doctrina jurisprudencial del STJUE de 11 de abril de 2013, (caso Ring ).
(...).- A diferencia de la discapacidad, la enfermedad que aparece vinculada a la incapacidad laboral no aparece protegida por la prohibición de discriminación desde la perspectiva legal o constitucional. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 (Asunto Chacón Navas) se proyecta en esta línea al declarar que una persona despedida exclusivamente a causa de una enfermedad no se encuentra afectada por la normativa derivada de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, según la cual se venía a establecer un marco genérico dirigido no solo a la protección de la igualdad de trato en el empleo sino de las situaciones de discriminación en el empleo por razón de discapacidad. La Directiva venía a establecer la prohibición de despido por motivo de discapacidad en sus artículos 2.1 y 3.1 c).
Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 se produjo como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (auto de 7 de enero de 2005 ) a tenor de la cual se planteaba la posibilidad de que el concepto de discapacidad pudiera englobar la situación de enfermedad o incapacidad temporal a tenor de lo contemplado en la repetida Directiva 2000/78/CEE. El Auto judicial planteaba que con frecuencia la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible motivo por el que los trabajadores deberían disponer de una protección vinculada con la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad, toda vez que en caso contrario la protección otorgada quedaría vacía de contenido fomentándose situaciones de hecho discriminatorias.
Pero para el Tribunal Europeo se interpreta que la incapacidad funcional que se asocia a una enfermedad, contemplada desde la perspectiva genérica de enfermedad no definitivamente inhabilitaste, no puede quedar asimilada a la situación que padecen las personas discapacitadas, dado que, frente al carácter temporal y transitorio de la incapacidad temporal, la discapacidad muestra una situación permanente de minusvalía de carácter físico, psíquico o sensorial que precisa medidas para satisfacer las necesidades particulares asociadas al colectivo afectado y que puede suponer un obstáculo para que la persona afectada participe en la vida profesional.
(...).- El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de noviembre de 2007, RCUD 3907/2006 , también ofreció su interpretación para deslindar y no confundir los derechos asociados a la protección de la salud frente a la función protectora de máximo nivel que viene asociada a los Derechos Fundamentales. Y para ello desvincula el derecho a la salud (integrado por los derechos prestacionales y de asistencia sanitaria asociados a la incapacidad temporal) del derecho a la integridad física y moral -que aparece protegido en el artículo 15 - el cual sólo quedaría integrado por la 'incolumidad corporal ' por el que se fija el derecho de la persona a no sufrir, en contra de su voluntad, lesiones o menoscabo corporales. De esta forma si las facultades que se describen no sufren lesión relevante como consecuencia del acto extintivo tan sólo cabría apelar a la vulneración del derecho al trabajo, el cual, al margen de su ubicación sistemática -fuera del marco protector de los derechos fundamentales- no excluye la extinción indemnizada de la relación laboral.
La doctrina constitucional añade que el derecho a que no se perjudique la salud personal queda comprendido, a su vez, en el derecho a la integridad ( SSTC 35/96 , 207/96 , 25/00 , 5/02 y 220/05 ) de tal forma que este derecho puede quedar afectado cuando el trabajador solicita las prestaciones de asistencia sanitaria debiendo ver reconocida la exoneración de los servicios laborales y sin que sea lícito que de ello se derive algún tipo de perjuicio para el trabajador, toda vez que con ello se afecta al principio de indemnidad, en tanto que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar la salud no puede verse sometido a represalias por parte del empresario que se traduzcan en su despido.
(...) Como excepción a la calificación del despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal como improcedente existen supuestos en que cabría aplicar de forma más acertada la calificación de nulidad a tenor de lo establecido en el artículo 55.5ET.
Nos estamos refiriendo a aquellos en que los trabajadores se vean presionados por parte de la empresa para solicitar voluntariamente el alta en su situación de incapacidad temporal, con la amenaza latente de que de no hacerlo se procedería a su despido [así por ejemplo, y en este sentido STSJ País Vasco de 27 de junio de 2003, Recurso de Suplicación núm. 1000/2003 , y STSJ de Asturias de 12 de marzo de 2010, Recurso de Suplicación núm. 188/2010 ].
Se aprecia desde esta perspectiva que el derecho a la salud integra una fórmula de manifestación del derecho fundamental a la integridad física ( artículo 15CE) y que, a su vez, se muestra en directa conexión con la dignidad de la persona ( artículo 10CE). El ejercicio efectivo del derecho que se describe tiene su traducción en la recuperación de la salud a través del correspondiente tratamiento médico y rehabilitador, no pudiendo justificar o dar pie a una consecuencia tan perjudicial como implica el poner fin a la relación laboral. Se estima que se ofrece una débil cobertura constitucional si los derechos descritos no establecen ninguna cobertura ni garantía ante las reacciones empresariales descritas.
La clave consistirá en cómo valorar cuándo la empresa crea un peligro grave y cierto, 'un riesgo constatado de producción cierta o potencial' en términos utilizados por la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2007, de 27 de marzo , que tenga una relación directa con la salud. Se tiene en cuenta, además, que aunque la empresa hubiera adoptado las medidas preventivas precisas que fueran adecuadas habitualmente, la salud del trabajador se verá más deteriorada no solo por haber instado el alta médica en un momento inadecuado desde el punto de vista médico sino por los riesgos añadidos que se pueden derivar no solo para el propio trabajador, sino también, con cierta probabilidad, para el resto de trabajadores de la empresa. En atención a lo expuesto la calificación de nulidad del despido llevado a cabo derivará de las situaciones en que la empresa, mediante coacción persiga la reincorporación del trabajador, produciéndose a continuación un despido sin causa determinado por la negativa del trabajador, circunstancias que llevan a la vulneración del derecho a la integridad y a que el despido sea calificado como nulo.
La conclusión asociada a la doctrina descrita no permite la calificación de nulidad, sin más, del despido del trabajador en situación de baja médica, sin que ello pueda implicar la vulneración del derecho a la integridad. Tal opción, pues, sólo será posible cuando el empresario materialice la represalia frente al trabajador procediendo a su despido cuando éste ejerza su derecho a la salud. En este caso, la línea interpretativa que puede determinar la calificación de nulidad, así como la vulneración del derecho a la integridad física implica la existencia de 'riesgo relevante' que se entenderá producido cuando el trabajador efectivamente se reincorpore al trabajo como consecuencia de la coacción empresarial.
(...) La STJUE, de 11 de abril de 2013 , conocida como doctrina Ring, vino a interpretar el marco general derivado de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, establecido para promover la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El criterio fijado venía a establecer los términos en que opera el trato discriminatorio en el despido que tiene como causa la incapacidad temporal del trabajador identificando los supuestos en que cabe una eventual declaración de nulidad del mismo. La nueva doctrina estima la procedencia de declaración de nulidad en aquellos supuestos en que concurre una situación de incerteza predicable de una limitación de la capacidad del trabajador que pueda considerarse de carácter duradero.'
Pues bien, partiendo de tales parámetros es preciso determinar si en el presente supuesto procede o no mantener la declaración de nulidad de la modificación por discriminación en atención a la doctrina expuesta.
Consta acreditado que en la comunicación remitida al trabajador por correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2020 por Don Agustín en relación al destino y las condiciones salariales a partir del 7 de mayo de 2020 que el cambio de puesto se realiza en méritos a la denegación de la incapacidad ' Habiendo sido denegada por el INSS su incapacidad permanente, con fecha de efectos 7 de mayo del corriente pasará Vd. a prestar servicios como Técnico de la Dirección de Industriales y Servicio (8582) dentro de la Dirección de Participadas Gestionadas (0686)' .
La circunstancia de que la incorporación del trabajador tras la IT haya influido, como ya hemos referido en los precedentes motivos, para modificar sustancialmente sus condiciones laborales, no implica que exista una discriminación.
En consecuencia no habiéndose vulnerado el derecho a la no discriminación por discapacidad, procede estimar el motivo.
SEPTIMO.- En el último motivo -sexto del recurso- denuncia vulneración del artículo 24 de la CE y jurisprudencia de aplicación.
Sostiene que la sentencia entiende que el cambio de puesto de trabajo del actor obedece a una represalia por haber presentado una demanda ante los Juzgados de lo Social de la Madrid, invirtiendo, dice, 'la carga de la prueba obligando a la empresa a realizar una prueba diabólica.'.
La razón no alcanza al recurrente, pues la Magistrada de instancia aplica -una vez que el recurrente aporta la prueba indiciaria de que puede haber sido represaliado por la recurrente por el hecho de demandar a la misma en reclamación de cantidad - el denominado ' onus probandi', siendo entonces cuando el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos y que se muestran razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, conforme establece articulo 181 2 .cuando dice 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.
No se impone al empresario, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo , sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales; lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que haría inútil la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 183/2007, de 10 de Septiembre; STC 257/2007, de 17 de Diciembre; STC 74/2008, de 23 de Junio; STC 125/2008, de 20 de Octubre; y STC 92/2009, de 20 de Abril).
A continuación expone que la voluntad de la empresa de esperar al actor durante varios meses denota que la misma no tenía ningún problema con el mismo y que no hay ninguna represalia y así fue manifestado expresamente en el acto de juicio por Don Agustín; desprendiéndose que nada tiene que ver el cambio de puesto de trabajo con la reclamación de cantidad, ya que el mismo obedece exclusivamente a necesidades de la Dirección.
Por último denuncia que la indemnización concedida es absolutamente desproporcionada a la par que se impone a tanto alzado sin justificación normativa alguna y sin llegar a valorar, explicar o detallar los supuestos 'daños'que según la juzgadora de instancia se han podido ocasionar al actor. Esta falta de justificación deja en una situación de absoluta indefensión a la recurrente quien no puede argumentar, ni siquiera en fase de recurso, contra dicha decisión de la juzgadora a quo.
En lo que atañeal derecho a la reparación, esto es la indemnización por daños materiales y morales, para que surja el derecho al resarcimiento, el primer y fundamental elemento será el de concurrencia del daño, a partir del cual surgirá la necesidad de resarcirlo.
Los daños morales son especialmente problemáticos, tanto en su determinación como en su cuantificación. Han sido asociados por la jurisprudencia a 'los padecimientos físicos o psíquicos [...] que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad' Esta clase de daño se admitió ya desde la STS de 6 de diciembre de 1912 y se reitera por ejemplo en STS [Sala Primera] 366/2010, de 15 de junio, RC 804/2006.
El artículo 183.1LRJS hace referencia a la obligación judicial de fijar la indemnización que le corresponda al trabajador que haya sufrido la actuación lesiva de derechos fundamentales, persiguiendo no exclusivamente el fin de reparación íntegra, sino también un propósito preventivo ( art. 183.2 LRJS).
Los términos del artículo 183 en lo que aquí interesa, son los siguientes:
Art. 183.2LRJS
2. 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.'
3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.'
El TS en cuanto al quantum indemnizatorio en sentencia de 5 de febrero de 2017, recurso 89/2012 indica:
La cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Remitiéndose a la doctrina contenida en la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009) afirma:
'el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.
La aplicación del importe de las sanciones fijado en la LISOS como criterio orientativo para fijar el importe de la indemnización por daños y perjuicios ha sido expresamente admitida por la constante jurisprudencia del TS y por el Tribunal Constitucional. Así, la precitada STS de 24 de octubre de 2019, recurso 12/2019 , señala:
-es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo 'una aplicación sistemática y directa de la misma', sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental' ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 -, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013 - y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013 -, entre otras).'.
En el supuesto que ahora contempla la Sala, hemos de tener en cuenta que no consta acreditada la existencia de un perjuicio económico, por lo que para fijar la indemnización hemos de estar exclusivamente al daño moral resultante de la actuación de la demandada del cambio de puesto con la única finalidad de represaliar al trabajador como ya se ha expuesto , estableciéndose en la LISOS en su artículo 8, apartado 12, ' Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.'que se considera como faltas muy graves y en correspondencia a la falta muy grave incurrida por la demandada la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme los parámetros que establece el art. 40.1.c) de la LISOS ' Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.'
En la sentencia recurrida se fija una indemnización de 10.000 € por cada uno de los derechos fundamentales que entiende han sido vulnerados, el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad y la vulneración de la garantía de indemnidad, sin embargo, al resolver el quinto motivo, la Sala entiende que no se ha producido discriminación por razón de discapacidad por lo que el importe indemnizatorio debe quedar fijado en 10.000 €, que se considera razonable al estar comprendida dentro del arco del grado mínimo previsto para las faltas muy graves , en el artículo 401.c) de la LISOS.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en autos nº 527/2020, seguidos a instancia de Roque contra BANKIA S.A., en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, CANTIDAD, POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, revocando la misma únicamente en el concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental por discriminación en razón de discapacidad que asciende a 10.000 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos.
Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir y la diferencia entre los dos fallos condenatorios.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0369-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0369-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
