Sentencia Social Nº 5822/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1631/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8013546

mm

Recurso de Suplicación: 1631/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 9 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5822/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Socorro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 7 de enero de 2014 dictada en el procedimiento nº 278/2012 y siendo recurridos Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Praxis Societat Comercialitzadora, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda presentada por Dª Socorro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la MUTUA FREMAP y la empresa PRAXIS SOCIETAT COMERCIALITZADORA S.A., absuelvo a todos los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Socorro , provista de NIF nº NUM000 y nacida el NUM001 -1980, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 44'96 euros diarios y, para la invalidez permanente parcial, de 19.110'38 euros anuales, con fecha de efectos el 7-12-2011 y fecha de revisión el 18-10-2012 (incontrovertido).

SEGUNDO.- El día 10-2-2010, mientras Dª Socorro trabajaba para la empresa PRAXIS SOCIETAT COMERCIALITZADORA S.A., con póliza de cobertura de contingencias suscrita con MUTUA FREMAP, estando la empresa al corriente de pago de las cuotas, sufrió un accidente de trabajo consistente en caída (incontrovertido).

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 5-12-2011, se declaró que las lesiones, derivadas de accidente de trabajo, que afectaban a Dª Socorro son permanentes no invalidantes, teniendo derecho a percibir una indemnización de 450 euros según baremo aMUTUA FREMAP. El INSS se basa en el informe del ICAM de fecha 18-10-2011, en el que se le diagnostica COXALGIA DERECHA COMO SECUELA DE FRESADO DE CÓTILO Y REINSERCIÓN DEL LABRUM DE LA CADERA DERECHA, apreciando en la exploración una cadera con movilidad completa, sin déficits de balance articular, sin atrofias musculares y deambulación normal. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, con fecha 2-2-2012 fue desestimada (incontrovertido).

CUARTO.- El cuadro residual de Dª Socorro es el contenido en el informe del ICAM de fecha 18-10-2011. Presenta limitación en las acciones que precisen deambulación y bipedestación prolongadas. Refiere dolor y ha sido derivad a la Unidad del Dolor del Hospital de Santa Caterina para infiltración de facetas lumbares (dictamen del ICAM, folios 72-73; informe forense Dr. Tomás , folios 119-120; informe pericial Dr. Alonso , folios 183-230; remisión unidad del dolor, folio 156).

QUINTO.- La profesión habitual de Dª Socorro es representante de comercio (incontrovertido).

Los gestores de clientes tienen que comercializar los productos de la compañía realizando visitas comerciales, efectuando demostraciones de productos, asesorando sobre los mismos, informando y obteniendo información, captando nuevos clientes mediante envíos de información, llamadas telefónicas, visitas y envío de cartas comerciales, y vela por los recursos de la compañía optimizando las visitas para conseguir una mejora de la relación entre los kilómetros y el número de clientes visitados (folios 153-154).

La empresa PRAXIS SOCIETAT COMERCIALITZADORA S.A. despidió a Dª Socorro en fecha 28-7-2010 por causa disciplinaria que se reconoció como improcedente (folio 171).

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa (incontrovertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Socorro sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente , parcial para su profesión habitual de representante de comercio.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionaliadad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. En primer término propone la modificación del hecho declarado probado cinco para que se modifique la descripción de su trabajo y tenga la siente redacción:

'La profesión habitual de Dª Socorro es representante de comercio (incontrovertido) incluida e el grupo profesional/categoria/nivel (5) viajante.

Los gestores de clientes tienen que comercial los productos de la compañía entre los clientes profesionales asingados dentro de su zona, proporcionando formación, información, y asesoramiento a los mismos, resolviendo las incidencias que surjan, con el fin de conseguir los objetivos comerciales, de venta nueva y matenimiento de cartera, realizando visitas comerciales, efectuando demostraciones de productos, asesorando sobre los mismos, informando y obteniendo información, captando nuevos clientes mediante envíos de información llamadas telefónicas, visitas y envío de cartas comerciales, y vela por los recursos de la compañía optimizando las visitas para conseguir una mejora de la relación entre los kilómetros y el número de clientes visitados (folios 153.154)'.

La empresa PRAXIS SOCIEDAD COMERCIALIZADORA SA despidió a Dª Socorro en fecha 28.7.2010 por causa disciplinaria por no haber alcanzado los objetivos encomendados, tipificados en el artículo 54.2 e) del estatuto de los trabajadores (la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado que se reconoció como improcedente (folio 171).'

No se puede acceder a la pretensión pues nada aporta la nueva redacción sobre la que existe en la sentencia actualmente por cuanto se refiere a la descripción de su puesto de trabajo. Y en cuanto a las causas del despido tampoco aporta nada la nueva redacción, por cuanto el despido se produjo el 28 de julio de 2010, fecha en la que estaba en situación de incapacidad temporal de la que fue dada de alta el 24 de octubre de 2011 (folio 181) y si fue despedida cuando no se había reincorporado a su trabajo después del accidente, es evidente que nos encontramos ante un despido del que en ningún caso puede entenderse que el bajo rendimiento derivase del accidente.

También se propone la incorporación de un nuevo hecho declarado probado con la siguiente redacción: 'Considerando de una parte el diagnóstico y la sintomatología referida y de la otra la capacidad residual de laboral, como comercial, resulta una limitación de su rendimiento laboral, principalmente para las acciones que precisen deambulación y bipedestación prolongadas, et. (limitación parcial), pero en general se considera, que le permiten el normal desempeño de la sprincipales funciones laborales.'No se va a acceder a la pretensión pues aún cuando se trata de la conclusión de un informe del Médico Forense, en el mismo no se llega a concretar cual sea la disminución que presenta la recurrente, y no olvidemos que de ser esta inferior a un tercio de la capacidad laboral ordinaria precisamente corresponde la calificación como lesiones permanentes no invalidantes que es cuanto tiene reconocida.

Se desestima este motivo.

TERCERO.-El art. 137 en la redacción dada por la ley 24/1997, de 15 de julio , no define los grados de incapacidad en general ni postulado con carácter principal por el demandante y estimado en la sentencia censurada; sin embargo, la Disposición Transitoria Quinta bis ('Calificación de la incapacidad permanente') introducida por la citada Ley 24/97 , difiere la aplicación de la redacción señalada para el citado articulo a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que aún cuando debieron haber sido dictadas en el plazo máximo de un año, no lo han sido hasta la fecha; entretanto, dice la norma, se seguirá aplicando la legislación anterior.

A la vista de lo anterior, habremos de acudir a la redacción anterior a la citada ley 24/1997, y del estudio conjunto de los artículos 134 y 137 del TRLGSS ha de concluirse que constituye invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por su parte, el art. 137.3 define el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, postulado con carácter subsidiario en el recurso, como aquella situación en la que las limitaciones padecidas, sin alcanzar el grado de total, ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma

La profesión habitual que se debe tener en cuenta para determinar la posible incapacidad es la de representante de comercio, cuyas tareas fundamentales son las descritas en el hecho declarado probado quinto, en las mismas no no ha quedado acreditado que impliquen una disminución del rendimiento superior a un tercio del ordinario, lo cual es obvio pues la mayor parte de dichas tareas se pueden realizar desde una oficina, por comunicación telefónica y si bien es cierto que pueden requerir en determinadas circunstancias la deambulación no será frecuente que esta sea prolongada ni tampoco ha quedado acreditado cuanta parte de la jornada requiere de tal deambulación.

Lo que implica la desestimación del motivo y del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Socorro frente a la sentencia de fecha 7 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona , en autos nº. 278/2012, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.