Sentencia Social Nº 5825/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2401/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8009366
EBO
Recurso de Suplicación: 2401/2014
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 9 de septiembre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5825/2014
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(INSS) y Victor Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 14 de octubre de
2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 202/2013 y siendo recurrido TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de febrero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Victor Manuel en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, debo declarar al actor en situación de invalidez permanente absoluta, reconociendo su derecho a percibir la pensión con arreglo al 100% de la base reguladora mensual de 1582,31 euros y efectos desde el 9.11.2012, condenando a la gestora a su abono, con mejoras y revalorizaciones. La TGSS deberá estar y pasar por la presente declaración'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el NUM000 .1963, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 .



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de oficial electricista.



TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, el INSS declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente en el grado de invalidez permanente total, derivada de accidente no laboral por resolución de 8.11.2010 con efectos desde 21.9.2010, base reguladora de 1582,31 euros y porcentaje de 55%, por padecer pérdida funcional completa de ESD (en tto. rehabilitador), por lesión traumática de plexo braquial dcho., IQ consecutiva a accidente de motocicleta, trastorno adaptativo con alteración de emociones en tratamiento farmacológico. Se solicitó revisión por agravación, que fue desestimada por resolución de fecha 8.11.2012. Se emitió por la UVAMI dictamen. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: parálisis del plexo braquial der. secundario a accidente no laboral. Sometido a dos IQ de reparación sin resultado satisfactorio. Pérdida funcional completa de la ESD. Episodios de vértigo periférico. Signos degenerativos a nivel C5-C6-C7 con protusión discal biforaminal, uncartrosis y osteofitosis.



CUARTO. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.



QUINTO. La base reguladora de la pensión asciende a 1582,31 euros. El complemento de gran invalidez asciende a 897,94 euros. La fecha de efectos es 9.11.2012.



SEXTO. La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: parálisis del plexo braquial der.

secundario a accidente no laboral. Sometido a dos IQ de reparación sin resultado satisfactorio. Pérdida funcional completa de la ESD. Episodios de vértigo periférico. Signos degenerativos a nivel C5-C6-C7 con protusión discal biforaminal, uncartrosis y osteofitosis. Trastorno ansioso depresivo reactivo en tratamiento.

SÉPTIMO.- La actora tiene reconocido por la Generalitat desde 15.4.2011 el grado I nivel 2 de dependencia, y un grado de discapacidad de 60% y 7% por factores sociales, y se concluye que supera el baremo de dependencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada y actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado Victor Manuel impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se han interpuesto sendos recursos de suplicación, ambos con un Motivo único por examen del derecho, al entender la parte demandada INSS que no cabe estimar el grado de Incapacidad Permanente Absoluta reconocido al actor, mientras que éste entiende que se le debió haber estimado el grado de una Gran Invalidez, formulándose ambos recursos al amparo del art.

193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , para examinar la infracción de normas sustantivas, estimando así el INSS infringido el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y la parte actora el art.136 y 137, siguientes y concordantes de dicha Ley , ambos en base a lo que ahí cada uno razona y se da por reproducido; todo lo cual permite el estudio conjunto de ambos recursos.



SEGUNDO.- En tal sentido la Gran Invalidez se define en el artículo 137. 6 de la Ley General de la Seguridad Social-1974 , conforme a la disposición transitoria quinta bis del texto en vigor, configurando dicho precepto a aquélla como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. La jurisprudencia ha declarado que ha de entenderse como acto esencial para la vida aquél que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensable en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad sea continuada ( STS 13/03/1989 ) En cuanto a la incapacidad permanente absoluta, ésta viene definida en el artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social-1974 , conforme a la disposición transitoria quinta bis del texto en vigor, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquél que - aun con aptitudes para alguna actividad - no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral, debiendo valorarse más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez absoluta, se ha de insistir, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquél que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud, así como aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ; de 23 de Febrero de 1.990 , entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el art. 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 A. 14.658), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el art. 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y, por otro lado, merece aquí ser destacado que únicamente se debe declarar una incapacidad permanente Absoluta o una Gran Invalidez por agravación del grado de Total reconocida, cuando resulte que desde la fecha en que las lesiones que dieron lugar a la misma fueron fijadas, han sobrevenido nuevos datos que permitan deducir una agravación que haga susceptible de apreciar el nuevo grado pretendido; y, especialmente, sin que ello pueda conllevar una nueva valoración de las lesiones para declarar una incapacidad permanente Absoluta o Gran Invalidez en base a los mismos hechos con los que antes fue declarada la Total, - lo que exigiría una revisión por error de diagnóstico ( artº 143.2 LGSS )- sino una valoración de si existe una agravación en su estado patológico y de la incidencia que en su caso tenga sobre la imposibilidad de realizar una actividad productiva o de ayuda de tercero.



TERCERO.- Y para el adecuado examen de la presunta infracción normativa se ha de partir de la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, en concreto del hecho probado sexto donde se constata lo siguiente respecto a las lesiones actuales que padece el actor:' parálisis del plexo braquial der.

secundario a accidente no laboral. Sometido a dos IQ de reparación sin resultado satisfactorio. Pérdida funcional completa de la ESD. Episodios de vértigo periférico. Signos degenerativos a nivel C5-C6-C7 con protusión discal foraminal, uncartrosis y osteofitosis. Trastorno ansioso depresivo reactivo en tratamiento.' En cuanto a las lesiones anteriores, vienen identificadas en el hecho tercero de la siguiente forma: ' pérdida funcional complet de ESD ( en tto. rehabilitador), por lesión traumática de plexo braquial dcho., IQ consecutiva a accidente de motocicleta, trastorno adaptativo con alteración de emociones en tratamiento farmacológico.' En tal sentido se ha de estar a que, dejando aparte el análisis teórico de que esas lesiones pudieran ser calificadas con el grado de Absoluta y no de Gran Invalidez, como razona la sentencia de instancia conforme a la jurisprudencia ( STS 30/10/1979 ; 9/6/1979 ), lo cierto es que en el presente caso siendo el expediente de revisión por agravación debe quedar manifiesta dicha agravación, pues lo contrario habría de haber sido el examen por error de diagnóstico que aquí no procede, por lo que se ha de concluir que no habiendo existido tal agravación significativa pues las dolencias básicas y realmente invalidantes son las mismas, la pérdida funcional completa de la ESD, pese a lo sostenido en la sentencia de instancia, se ha de estar al grado previamente reconocido de Total, conforme al criterio jurisprudencial ( STS 22/7/1996 , reiterada por la de 7/5/2004 ) en que se afirma: 'porque no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada y que el propio interesado consintió, de tal modo que no se trata de la calificación que pudiera merecer la situación constituida por aquellas secuelas, sino que la Sala niega la posibilidad legal de modificar la calificación de la invalidez efectuada en su día' Por todo lo expuesto y razonado la sentencia que no lo entendió así y reconoció al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en un expediente de agravación donde no se produjo tal, no se conformó a derecho por lo que ha de ser revocada, tras ser estimado el recurso del INSS y desestimado el de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Victor Manuel , y que debemos estimar y estimamos el formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ambos frente a la sentencia de fecha 14 de octubre del 2013 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona , en los autos 202/2013, promovidos a instancia de D.

Victor Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, revocando dicha sentencia y absolviendo al INSS demandado del petitum deducido en su contra en la demanda origen de las presentes actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.