Sentencia Social Nº 5825/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2193/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2011 - 8049564
AF
Recurso de Suplicación: 2193/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 7 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5825/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leonor , Dª Macarena , Dª Matilde , Dª Noemi , Dª
Purificacion , D. Olegario , D. Primitivo y Dª Tania frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona
de fecha uno de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 836/2011 y siendo recurridos Gesif, S.A. y
Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha uno de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda formulada por Purificacion , Noemi , Primitivo , Leonor , Olegario , Tania y Matilde contra la empresa GESIF, S.A., debo condenar a ésta al abono a Matilde 12.986,41 #, a Purificacion 10.646#, a Noemi 10.451,83# y a Leonor 1.965,19#, desestimando la demanda formulada por Tania , Primitivo y Olegario . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) Los trabajadores acreditan en la Empresa las siguientes circunstancias profesionales: Trabajadora Circunstancias Purificacion Antigüedad: 14.01.2008 Categoría: gestor cobro Jornada: 100% Extinción 19/01/14 Noemi Antigüedad:21.06.1999 Categoría: gestor cobro Jornada del 62,50%por cuidadohijo Leonor Antigüedad:20.02.1995 Categoría:oficial 2ªad/gestor cobro Tuvo jornada reducida hasta11/2011 del 75% Extinción 19/01/14 Matilde Antigüedad:18.03.1997 Categoría:gestor cobro Jornada del 62,50%por cuidadohijo Extinción 19/11/14 Olegario Antigüedad:21/01/2008 Categoría:gestor call center Jornada: 88,75% Extinción 19/01714 Primitivo Antigüedad: 19.06.2006 Categoría: gestor call center Jornada: 88,75% Extinción 24/04/12 Tania Antigüedad: 17/03/2011 Categoría: abogada en prácticas Baja voluntaria:8/11/2011 Conformidad de las partes respecto a la antigüedad y jornada. En cuanto a la categoría testifical de Macarena , María Esther , y Apolonia .

2º) Los salarios anuales de los Trabajadores con prorrata de pagas, calculados de acuerdo con el Convenio Colectivo de Cataluña en jornada completa son: Trabajador Grupo/Nivel 2010 2011 2012 2013 2014 Purificacion IV/2 16.689,24 17.365,46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Noemi IV/2 16.689,24 17.365,46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Leonor IV/2 16.689,24 17.365.46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Matilde IV/2 16.689,24 17.365,46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Olegario VI/3 12.465,42 12.963,78 13.054,53 Primitivo VI/3 12.465,42 12.963,78 13.054,53 12.132,85 13.211,65 Tania 1 24.130,36 Los salarios recibidos por los Trabajadores durante el período reclamado, según sus respectivas jornadas, períodos de IT etc.. y lo que deberían haber percibido según el convenio Colectivo de Cataluña son los siguientes. (Resúmenes de las hojas de salario aportadas por la Empresa a requerimiento de esta Juzgadora, obrantes a los folios [206 a 214), hojas de salario de los Trabajadores aportados por ambas partes, y manifestaciones de las partes en las conclusiones realizadas).

Tania 2010 2011 2012 2013 Convenio 9.155,37 Nóminas 10.274,63 Diferencia 0 Primitivo 2010 2011 2012 2013 Convenio 11.063,036 11.505,35 3.668,87 Nóminas 12.824,99 12.127,19 8.519,67 Diferencia 0 0 0 Olegario 2010 2011 2012 2013 Convenio 11.063.036 11.505,35 11.585,90 11.655,40 Nóminas 12.951,70 13.649,95 12.881,28 13.061,42 Diferencia 0 0 0 0 Matilde 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 3.494,31 10.847,79 10.923,73 10.989,26 829,14 Nóminas 2.459,48 7.582,03 7.776,96 5.667,92 611,43 Diferencia 1.034,83 3.265,76 3.146,77 5.321,34 217,71 Total diferencia: 12.986,41 # Purificacion 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 5.563,08 17.356,46 17.477,96 17.582,82 1.768,83 Nóminas 5.465,34 20.785,58 13.345,74 11.597,35 1.338,26 Diferencia 97,74 0 4.132,22 5.985,47 430,57 Total diferencia: 10.646# Noemi 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 3.755,08 10.847,79 10.923,73 14.286,04 1.179,22 Nóminas 4.552,18 7.675,28 7.776,94 10.153,51 1.021,33 Diferencia 0 3.172,51 3.146,79 4.132,53 0 Total diferencia:10.451,83# Leonor 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 4.172,31 13.747,28 17.477,96 17.582,82 3.091,96 Nóminas 6.368,05 18.033,16 19.987,60 16.142,13 2.566,62 Diferencia 0 0 0 1.439,89 525,3 Total diferencia: 1.965,19# 2º) La actividad principal de la Empresa consiste en la recuperación de deudas impagadas siendo sus principales clientes entidades financieras (bancos y cajas de ahorro), dicha recuperación de deudas se produce por dos vías, la gestión amistosa y la gestión judicial. (No controvertido).

3º) Existen dentro de la Empresa tres niveles de gestión de las deudas: a) gestores de call center a través de la plataforma de call center donde los teleoperadores o gestores de call center de mañana o tarde, en jornada de 88,75% reclaman telefónicamente las deudas. La principal función de los gestores es realizar llamadas, la plataforma de la Empresa realiza llamadas automáticamente sin intervención del operador, que sigue los pasos que la plataforma le indica, sin capacidad de modificación o decisión alguna. Los expedientes del call center no se llevan de forma personalizada, ni se asignan a un gestor concreto, sino que se asignan a un puesto de trabajo con indepedencia de la persona que lo realiza.

(Testifical de Apolonia y María Esther , y documento 15 de la Empresa consistente en modelos de protocolos a ls folios 1051 a 1069 de autos).

b) gestores de cobro, o segundo nivel de recuperación de deuda a través de la gestión directa realizada por dichos gestores de cobr. A los gestores de cobro se les asignan expedientes concretos, que tramitan de acuerdo con el protocolo establecido en la Empresa, que contienen las cartas modelo de reclamación etc.. Los gestores de cobros no emiten informes de solvencia, ni tramitan retiradas de vehículos, ni participan en subastas, normalmente tampoco salen de la oficina para visitar clientes. Por lo que se refiere a quitas o adjudicaciones bancarias no tienen margen de negociación debiendo ceñirse a los protocolos establecidos.

(Testifical de Macarena y María Esther y docuemnto 15 de la Empresa consistente en modelos de protocolos a los folios 1051 a 1069 de autos).

c) gestión judicial de la deuda que se realiza por los abogados de la Empresa.(No controvertido).

4º) El convenio colectivo de aplicaciónes el Convenio Colectivo de oficinas y despacho de Cataluña de Cataluña (Convenio de Cataluña), si bien la Empresa aplicaba el Convenio Colectivo y despachos de Madrid (Convenio de Madrid). (No controvertido).

5º) En el contrato de trabajo de Primitivo , Matilde y Noemi (Doc. 8.1, 10.1, y 13.1 de la actora) se establece una cláusula cuarta del siguiente tenor literal: 'El trabajador percibirá como retribución una cantidad variable que se determinará en función de las comisiones que efectivamente consiga cobrar, según la tabla de comisiones establecida por la Empresa, que declara conocer y aceptar. Dichos objetivos están sujetos a variación en función de las condiciones pactadas entre los clientes y la Empresa. Dicha tabla de comisiones se establecerá anualmente por la empresa, poniéndose en conocimiento del trabajador.

Esta cantidad variable compensará tanto los gastos en que incurra el trabjador en el desarrollo de su laboral (transporte, comidas...), como la retribución salarial que según convenio le corresponda recibir.

En cualquier caso se garantiza la percepción e n concepto de salario, de la cantidad de XXXXXX euros brutos anuales correspondientes al salario base del Convenio de aplicación e Incentivos a la producción aplicables a su categoría y grupo profesional. Esta cantidad garantizada se abonarjá en doce pagas mensuales.

Igualmente se garantiza el abono de aquellos gastos generados en el desarrollo de su trabajo previa cumplida justificación.

A estos efectos, en el recibo de salarios que mensualmente se elabore se reflejarán los siguientes conceptos: 'Salario base convenio', 'p.p.p. extras', 'Pluses obligatorios', 'Gastos y suplidos' y 'Comisiones', incluyéndose en este último concepto el resto que quede por percibir tras restar de la cantidad total devengada en el período corresondiente los cuatro conceptos anteriores.

6º) La Inspección de Trabajo de Tarragona emitió informe el 30/04/2013. En dicho informe la Inspección de Trabajo considera que la Empresa está aplicando indebidamente el instituto de la compensación absorción entre el salario base y el concepto retributivo comisión, procediendo a abonar a los trabajadores un importe inferior al establecido en el Convenio Colectivo.

La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación e infracción por la diferencia entre lo percibido por los trabajadores de Tarragona entre el Convenio de Cataluña y el Convenio de Madrid, minorada por la cuantía de la partida salarial 'incentivo a la producción' que para la Inspección tiene naturaleza de salario base pues se percibe de forma periódica y sin variar en función de comisiones y rendimiento, tal y como reconocen empresa y representación de los trabajadores. (Informe de la Inspección de Trabajo, documento 16 de la Empresa al folios 187 y siguientes de autos de autos).

Las actas de infracción y liquidación han sido recurridas ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en fecha 8/09/2014.(Folio 197 de autos).

7º) En fecha 7/03/2012 la Empresa comunicó a todos los trabajadores de sus distintos centros de trabajo la intención de proceder a una modificación colectiva de las condiciones de trabajo que afectaría a todos los trabajadores y a todos los centros de trabajo. Tras el correspondiente período de consulta éste finalizó sin acuerdo el 27/03/2012.(No controvertido) La Inspección de Trabajo de Valencia en informe remitido al Juzgado de lo Social 8 de Valencia emitió informe en relación con las causas alegadas por la Empresa para la modificación salarial de los trabajadores concluyendo que la existían causas económicas.(descenso de los ingesos en el 2011 y pérdidas en el 2012) y productivas (el descenso importante de clientes), por lo que existía causa suficiente y justificativa de la decisión empresarial contenida en la carta de 2.04.2012. Los trabajadores del centro de trabajo de Valencia presentaron una demanda plural ante el Juzgado de lo Social nº 8, que fue desestimada por sentencia de 26.07.2012. (Sentencia a los folios 217 a 223 de autos).

Primitivo optó por la extinción indemnizada de su contrato por la modificación sustancial el 24/02/12 (no controvertido).

8º) El 16/01/2013 se dictó sentencia firme por este Juzgado desestimatoria de la demanda interpuesta por las demandantes Purificacion , Noemi , Leonor y Matilde en materia de extinción de relación laboral por incumplimiento del empresario ( artículo 50 ET ). No controvertido.

9º) El Juzgado de Refuerzo de Tarragona por sentencia firme de 31/01/2013 desetimó la demanda interpuesta por los Trabajafores contra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.(Sentencia al folio 231 de autos).

Los trabajadores Purificacion , Noemi , Leonor , Matilde y Olegario optaron por la extinción indemnizada de sus contratos tras declararse ajustada a derecho la modificación sustancial con efectos de 19/01/14.(No controvertido).

10º) Los Trabajadores agotaron sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa previa. (No controvertido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Purificacion y otros , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada GESIF, S.A. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidad. La representación letrada de los trabajadores demandantes formula recurso de suplicación, impugnado por la empresa.

Con carácter previo indicaremos que la parte recurrente aporta en esta fase de suplicación informe de la Inspección de Trabajo de 27-1-2015. Por su parte, la empresa demandada aporta sentencia firme de 18-6-2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , en procedimiento ordinario nº 369/2014 interpuesto contra la resolución dictada por la TGSS en los hechos que nos ocupan por diferencias de cotización. Admitiéndose ambos documentos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233 LRJS , si bien se ha de advertir que las calificaciones jurídicas que se realizan en los mismos sobre el carácter absorbible o compensable de las comisiones no vinculan a la Sala.

El primer motivo suplicatorio se dedica a la revisión del relato de hechos probados de la sentencia discutida. Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual se interesa en primer término la modificación del segundo cuadro incluido en el HP 2º, desglosándolo por conceptos homogéneos y no homogéneos y sin calcular la diferencia objeto de reclamación.

La pretensión no se acepta, pues el HP 2º no contiene ningún error, ni se discute la realidad de las percepciones brutas de los actores, y lo único que se pretende es el desglose de estos salarios brutos anuales, en concreto desglosando uno de los conceptos, las comisiones, acudiendo para tal fin a conceptos jurídicos que deben quedar extramuros del 'factum'.

Acto seguido se interesa la revisión de los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de instancia. Cabe en primer término señalar que el recurso no se da contra las argumentaciones, sino contra el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida, ni el art. 193.c) LRJS alude a la revisión de los razonamientos o fundamentos de la sentencia como objeto de la suplicación. Por lo que se refiere al fundamento jurídico tercero, la parte recurrente, lejos de evidenciar, con prueba documental o pericial, un error de la Juez en la valoración probatoria, se dedica a realizar extensas alegaciones, de corte eminentemente jurídico, sobre los grupos profesionales aplicables, sin instar la revisión (modificación, supresión o adición) del relato fáctico, interesando también, con argumentos jurídicos, que se desestime la pretensión de compensación y absorción, por lo que, formulado así la pretensión novatoria, está necesariamente abocada al fracaso. En orden a la revisión del fundamento de derecho cuarto, la parte nuevamente vierte alegaciones jurídicas sobre las actas de infracción y el instituto de la compensación y absorción, cuando sabido es que este motivo sólo puede tener por objeto la revisión de hechos probados. Lo mismo hace la parte recurrente cuando solicita la modificación del fundamento jurídico quinto, mezclando cuestiones de hecho y de derecho sobre el carácter homogéneo o no de las cantidades percibidas en concepto de comisiones, solicitando de la Sala que haga declaraciones jurídicas tales como que 'al no tratarse de conceptos homogéneos no se permite la compensación y absorción...', que resultan de todo punto impropias del motivo del apdo. b) del art. 193 LRJS . Por análogas razones se rechaza por la Sala la novación del fundamento de derecho sexto, pues gira de nuevo sobre tan reiterada cuestión jurídica, cual es la compensación del importe de las comisiones.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción por la sentencia de instancia de los arts. 3 y 26.3 ET , así como del art. 7 del Convenio Colectivo de aplicación y de la doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación.

El art. 26 ET hace referencia al concepto de salario, pago en especie y percepciones salariales. En el mismo artículo se recoge el mecanismo de absorción y compensación salarial que permite al empresario neutralizar las subidas de salario que marquen los convenios colectivos o el Salario Mínimo Interprofesional en determinados casos, al ser absorbidas por el salario superior que ya estaría percibiendo el trabajador.

La finalidad es evitar la superposición de incrementos salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras. Para que opere la compensación entre los diferentes conceptos que forman la estructura salarial la jurisprudencia exige que los conceptos retributivos respondan a una misma causas, por lo que deben de ser homogéneos, sin que ello implique que se tenga que tratar del mismo e idéntico concepto salarial. Por lo tanto, las retribuciones económicos salariales, de cuantía concreta, determinada y periodicidad fija, aunque se trate de conceptos distintos, serán susceptibles de ser compensados y absorbidos. Como ejemplos, la jurisprudencia ha considerado homogéneos el salario base, complemento de antigüedad, pagas extraordinarias, mejoras de empresas y la paga de beneficios. Por otro lado no ha sido considerado homogéneos las partidas que respondan a un mayor trabajo realizado, plus de idiomas y el plus de especial dedicación, con las que obedecen a una circunstancia personal del trabajador.

La homogeneidad o heterogeneidad de los conceptos salariales se ha de establecer en atención a su propia naturaleza y en función de lo que efectivamente retribuyen, al margen de lo que las partes puedan establecer en el contrato de trabajo, al ser materia que queda fuera del principio de autonomía de la voluntad.

En principio puede concluirse, como regla general, que no es posible proceder a compensar y absorber los salarios percibidos por el trabajador y las comisiones por ventas al ser conceptos heterogéneos, pues la comisión es ciertamente una remuneración compleja, que tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa. Dicho lo cual, en el presente caso, las comisiones percibidas por los trabajadores no eran exclusivamente una partida salarial que el trabajador percibía como premio por la ventas realizadas, pues como se dice en el fundamento de derecho quinto de la sentencia tenían carácter 'variable', en cuanto que existía una parte de dichas comisiones que estaba garantizada (aunque los trabajadores no efectúen recobro efectivo), hasta el mínimo salarial garantizado en el Convenio Colectivo de aplicación. De modo que si atendemos a la naturaleza 'híbrida' de la percepción salarial, hasta el mínimo garantizado no retribuye condiciones especiales de trabajo, ni mayor cantidad o calidad de trabajo, ni está ligado a la productividad o el rendimiento, y por tanto, hasta ese mínimo, tiene un carácter homogéneo con el salario del convenio, resultando compensable hasta dicho importe mínimo garantizado.

Además, en varios contratos de trabajo (HP5º) consta expresamente que la cantidad variable (por comisiones) compensará tanto los gastos en que incurra el trabajador en el desarrollo de su labor (transporte, comidas...), como la retribución salarial que según convenio le corresponde recibir, por lo que, como dice la Juez 'a quo', existe un pacto con varios trabajadores a favor de la compensación del complemento comisiones con otros conceptos salariales, por lo que incluso admitiendo que no se tratara de conceptos homogéneos, pese a ello el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción. Por último señalar que el TS declara que 'La exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'( Sentencia de 27-11-2013, rec. 714/2013 ).' Resultando inapreciables las infracciones denunciadas se impone la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimando en parte la demanda formulada por Purificacion , Noemi , Primitivo , Leonor , Olegario , Tania y Matilde contra la empresa GESIF, S.A., debo condenar a ésta al abono a Matilde 12.986,41 #, a Purificacion 10.646#, a Noemi 10.451,83# y a Leonor 1.965,19#, desestimando la demanda formulada por Tania , Primitivo y Olegario . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) Los trabajadores acreditan en la Empresa las siguientes circunstancias profesionales: Trabajadora Circunstancias Purificacion Antigüedad: 14.01.2008 Categoría: gestor cobro Jornada: 100% Extinción 19/01/14 Noemi Antigüedad:21.06.1999 Categoría: gestor cobro Jornada del 62,50%por cuidadohijo Leonor Antigüedad:20.02.1995 Categoría:oficial 2ªad/gestor cobro Tuvo jornada reducida hasta11/2011 del 75% Extinción 19/01/14 Matilde Antigüedad:18.03.1997 Categoría:gestor cobro Jornada del 62,50%por cuidadohijo Extinción 19/11/14 Olegario Antigüedad:21/01/2008 Categoría:gestor call center Jornada: 88,75% Extinción 19/01714 Primitivo Antigüedad: 19.06.2006 Categoría: gestor call center Jornada: 88,75% Extinción 24/04/12 Tania Antigüedad: 17/03/2011 Categoría: abogada en prácticas Baja voluntaria:8/11/2011 Conformidad de las partes respecto a la antigüedad y jornada. En cuanto a la categoría testifical de Macarena , María Esther , y Apolonia .

2º) Los salarios anuales de los Trabajadores con prorrata de pagas, calculados de acuerdo con el Convenio Colectivo de Cataluña en jornada completa son: Trabajador Grupo/Nivel 2010 2011 2012 2013 2014 Purificacion IV/2 16.689,24 17.365,46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Noemi IV/2 16.689,24 17.365,46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Leonor IV/2 16.689,24 17.365.46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Matilde IV/2 16.689,24 17.365,46 17.477,96 17.582,82 17.668,32 Olegario VI/3 12.465,42 12.963,78 13.054,53 Primitivo VI/3 12.465,42 12.963,78 13.054,53 12.132,85 13.211,65 Tania 1 24.130,36 Los salarios recibidos por los Trabajadores durante el período reclamado, según sus respectivas jornadas, períodos de IT etc.. y lo que deberían haber percibido según el convenio Colectivo de Cataluña son los siguientes. (Resúmenes de las hojas de salario aportadas por la Empresa a requerimiento de esta Juzgadora, obrantes a los folios [206 a 214), hojas de salario de los Trabajadores aportados por ambas partes, y manifestaciones de las partes en las conclusiones realizadas).

Tania 2010 2011 2012 2013 Convenio 9.155,37 Nóminas 10.274,63 Diferencia 0 Primitivo 2010 2011 2012 2013 Convenio 11.063,036 11.505,35 3.668,87 Nóminas 12.824,99 12.127,19 8.519,67 Diferencia 0 0 0 Olegario 2010 2011 2012 2013 Convenio 11.063.036 11.505,35 11.585,90 11.655,40 Nóminas 12.951,70 13.649,95 12.881,28 13.061,42 Diferencia 0 0 0 0 Matilde 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 3.494,31 10.847,79 10.923,73 10.989,26 829,14 Nóminas 2.459,48 7.582,03 7.776,96 5.667,92 611,43 Diferencia 1.034,83 3.265,76 3.146,77 5.321,34 217,71 Total diferencia: 12.986,41 # Purificacion 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 5.563,08 17.356,46 17.477,96 17.582,82 1.768,83 Nóminas 5.465,34 20.785,58 13.345,74 11.597,35 1.338,26 Diferencia 97,74 0 4.132,22 5.985,47 430,57 Total diferencia: 10.646# Noemi 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 3.755,08 10.847,79 10.923,73 14.286,04 1.179,22 Nóminas 4.552,18 7.675,28 7.776,94 10.153,51 1.021,33 Diferencia 0 3.172,51 3.146,79 4.132,53 0 Total diferencia:10.451,83# Leonor 2010 2011 2012 2013 2014 Convenio 4.172,31 13.747,28 17.477,96 17.582,82 3.091,96 Nóminas 6.368,05 18.033,16 19.987,60 16.142,13 2.566,62 Diferencia 0 0 0 1.439,89 525,3 Total diferencia: 1.965,19# 2º) La actividad principal de la Empresa consiste en la recuperación de deudas impagadas siendo sus principales clientes entidades financieras (bancos y cajas de ahorro), dicha recuperación de deudas se produce por dos vías, la gestión amistosa y la gestión judicial. (No controvertido).

3º) Existen dentro de la Empresa tres niveles de gestión de las deudas: a) gestores de call center a través de la plataforma de call center donde los teleoperadores o gestores de call center de mañana o tarde, en jornada de 88,75% reclaman telefónicamente las deudas. La principal función de los gestores es realizar llamadas, la plataforma de la Empresa realiza llamadas automáticamente sin intervención del operador, que sigue los pasos que la plataforma le indica, sin capacidad de modificación o decisión alguna. Los expedientes del call center no se llevan de forma personalizada, ni se asignan a un gestor concreto, sino que se asignan a un puesto de trabajo con indepedencia de la persona que lo realiza.

(Testifical de Apolonia y María Esther , y documento 15 de la Empresa consistente en modelos de protocolos a ls folios 1051 a 1069 de autos).

b) gestores de cobro, o segundo nivel de recuperación de deuda a través de la gestión directa realizada por dichos gestores de cobr. A los gestores de cobro se les asignan expedientes concretos, que tramitan de acuerdo con el protocolo establecido en la Empresa, que contienen las cartas modelo de reclamación etc.. Los gestores de cobros no emiten informes de solvencia, ni tramitan retiradas de vehículos, ni participan en subastas, normalmente tampoco salen de la oficina para visitar clientes. Por lo que se refiere a quitas o adjudicaciones bancarias no tienen margen de negociación debiendo ceñirse a los protocolos establecidos.

(Testifical de Macarena y María Esther y docuemnto 15 de la Empresa consistente en modelos de protocolos a los folios 1051 a 1069 de autos).

c) gestión judicial de la deuda que se realiza por los abogados de la Empresa.(No controvertido).

4º) El convenio colectivo de aplicaciónes el Convenio Colectivo de oficinas y despacho de Cataluña de Cataluña (Convenio de Cataluña), si bien la Empresa aplicaba el Convenio Colectivo y despachos de Madrid (Convenio de Madrid). (No controvertido).

5º) En el contrato de trabajo de Primitivo , Matilde y Noemi (Doc. 8.1, 10.1, y 13.1 de la actora) se establece una cláusula cuarta del siguiente tenor literal: 'El trabajador percibirá como retribución una cantidad variable que se determinará en función de las comisiones que efectivamente consiga cobrar, según la tabla de comisiones establecida por la Empresa, que declara conocer y aceptar. Dichos objetivos están sujetos a variación en función de las condiciones pactadas entre los clientes y la Empresa. Dicha tabla de comisiones se establecerá anualmente por la empresa, poniéndose en conocimiento del trabajador.

Esta cantidad variable compensará tanto los gastos en que incurra el trabjador en el desarrollo de su laboral (transporte, comidas...), como la retribución salarial que según convenio le corresponda recibir.

En cualquier caso se garantiza la percepción e n concepto de salario, de la cantidad de XXXXXX euros brutos anuales correspondientes al salario base del Convenio de aplicación e Incentivos a la producción aplicables a su categoría y grupo profesional. Esta cantidad garantizada se abonarjá en doce pagas mensuales.

Igualmente se garantiza el abono de aquellos gastos generados en el desarrollo de su trabajo previa cumplida justificación.

A estos efectos, en el recibo de salarios que mensualmente se elabore se reflejarán los siguientes conceptos: 'Salario base convenio', 'p.p.p. extras', 'Pluses obligatorios', 'Gastos y suplidos' y 'Comisiones', incluyéndose en este último concepto el resto que quede por percibir tras restar de la cantidad total devengada en el período corresondiente los cuatro conceptos anteriores.

6º) La Inspección de Trabajo de Tarragona emitió informe el 30/04/2013. En dicho informe la Inspección de Trabajo considera que la Empresa está aplicando indebidamente el instituto de la compensación absorción entre el salario base y el concepto retributivo comisión, procediendo a abonar a los trabajadores un importe inferior al establecido en el Convenio Colectivo.

La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación e infracción por la diferencia entre lo percibido por los trabajadores de Tarragona entre el Convenio de Cataluña y el Convenio de Madrid, minorada por la cuantía de la partida salarial 'incentivo a la producción' que para la Inspección tiene naturaleza de salario base pues se percibe de forma periódica y sin variar en función de comisiones y rendimiento, tal y como reconocen empresa y representación de los trabajadores. (Informe de la Inspección de Trabajo, documento 16 de la Empresa al folios 187 y siguientes de autos de autos).

Las actas de infracción y liquidación han sido recurridas ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en fecha 8/09/2014.(Folio 197 de autos).

7º) En fecha 7/03/2012 la Empresa comunicó a todos los trabajadores de sus distintos centros de trabajo la intención de proceder a una modificación colectiva de las condiciones de trabajo que afectaría a todos los trabajadores y a todos los centros de trabajo. Tras el correspondiente período de consulta éste finalizó sin acuerdo el 27/03/2012.(No controvertido) La Inspección de Trabajo de Valencia en informe remitido al Juzgado de lo Social 8 de Valencia emitió informe en relación con las causas alegadas por la Empresa para la modificación salarial de los trabajadores concluyendo que la existían causas económicas.(descenso de los ingesos en el 2011 y pérdidas en el 2012) y productivas (el descenso importante de clientes), por lo que existía causa suficiente y justificativa de la decisión empresarial contenida en la carta de 2.04.2012. Los trabajadores del centro de trabajo de Valencia presentaron una demanda plural ante el Juzgado de lo Social nº 8, que fue desestimada por sentencia de 26.07.2012. (Sentencia a los folios 217 a 223 de autos).

Primitivo optó por la extinción indemnizada de su contrato por la modificación sustancial el 24/02/12 (no controvertido).

8º) El 16/01/2013 se dictó sentencia firme por este Juzgado desestimatoria de la demanda interpuesta por las demandantes Purificacion , Noemi , Leonor y Matilde en materia de extinción de relación laboral por incumplimiento del empresario ( artículo 50 ET ). No controvertido.

9º) El Juzgado de Refuerzo de Tarragona por sentencia firme de 31/01/2013 desetimó la demanda interpuesta por los Trabajafores contra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.(Sentencia al folio 231 de autos).

Los trabajadores Purificacion , Noemi , Leonor , Matilde y Olegario optaron por la extinción indemnizada de sus contratos tras declararse ajustada a derecho la modificación sustancial con efectos de 19/01/14.(No controvertido).

10º) Los Trabajadores agotaron sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa previa. (No controvertido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Purificacion y otros , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada GESIF, S.A. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidad. La representación letrada de los trabajadores demandantes formula recurso de suplicación, impugnado por la empresa.

Con carácter previo indicaremos que la parte recurrente aporta en esta fase de suplicación informe de la Inspección de Trabajo de 27-1-2015. Por su parte, la empresa demandada aporta sentencia firme de 18-6-2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , en procedimiento ordinario nº 369/2014 interpuesto contra la resolución dictada por la TGSS en los hechos que nos ocupan por diferencias de cotización. Admitiéndose ambos documentos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233 LRJS , si bien se ha de advertir que las calificaciones jurídicas que se realizan en los mismos sobre el carácter absorbible o compensable de las comisiones no vinculan a la Sala.

El primer motivo suplicatorio se dedica a la revisión del relato de hechos probados de la sentencia discutida. Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual se interesa en primer término la modificación del segundo cuadro incluido en el HP 2º, desglosándolo por conceptos homogéneos y no homogéneos y sin calcular la diferencia objeto de reclamación.

La pretensión no se acepta, pues el HP 2º no contiene ningún error, ni se discute la realidad de las percepciones brutas de los actores, y lo único que se pretende es el desglose de estos salarios brutos anuales, en concreto desglosando uno de los conceptos, las comisiones, acudiendo para tal fin a conceptos jurídicos que deben quedar extramuros del 'factum'.

Acto seguido se interesa la revisión de los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de instancia. Cabe en primer término señalar que el recurso no se da contra las argumentaciones, sino contra el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida, ni el art. 193.c) LRJS alude a la revisión de los razonamientos o fundamentos de la sentencia como objeto de la suplicación. Por lo que se refiere al fundamento jurídico tercero, la parte recurrente, lejos de evidenciar, con prueba documental o pericial, un error de la Juez en la valoración probatoria, se dedica a realizar extensas alegaciones, de corte eminentemente jurídico, sobre los grupos profesionales aplicables, sin instar la revisión (modificación, supresión o adición) del relato fáctico, interesando también, con argumentos jurídicos, que se desestime la pretensión de compensación y absorción, por lo que, formulado así la pretensión novatoria, está necesariamente abocada al fracaso. En orden a la revisión del fundamento de derecho cuarto, la parte nuevamente vierte alegaciones jurídicas sobre las actas de infracción y el instituto de la compensación y absorción, cuando sabido es que este motivo sólo puede tener por objeto la revisión de hechos probados. Lo mismo hace la parte recurrente cuando solicita la modificación del fundamento jurídico quinto, mezclando cuestiones de hecho y de derecho sobre el carácter homogéneo o no de las cantidades percibidas en concepto de comisiones, solicitando de la Sala que haga declaraciones jurídicas tales como que 'al no tratarse de conceptos homogéneos no se permite la compensación y absorción...', que resultan de todo punto impropias del motivo del apdo. b) del art. 193 LRJS . Por análogas razones se rechaza por la Sala la novación del fundamento de derecho sexto, pues gira de nuevo sobre tan reiterada cuestión jurídica, cual es la compensación del importe de las comisiones.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción por la sentencia de instancia de los arts. 3 y 26.3 ET , así como del art. 7 del Convenio Colectivo de aplicación y de la doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación.

El art. 26 ET hace referencia al concepto de salario, pago en especie y percepciones salariales. En el mismo artículo se recoge el mecanismo de absorción y compensación salarial que permite al empresario neutralizar las subidas de salario que marquen los convenios colectivos o el Salario Mínimo Interprofesional en determinados casos, al ser absorbidas por el salario superior que ya estaría percibiendo el trabajador.

La finalidad es evitar la superposición de incrementos salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras. Para que opere la compensación entre los diferentes conceptos que forman la estructura salarial la jurisprudencia exige que los conceptos retributivos respondan a una misma causas, por lo que deben de ser homogéneos, sin que ello implique que se tenga que tratar del mismo e idéntico concepto salarial. Por lo tanto, las retribuciones económicos salariales, de cuantía concreta, determinada y periodicidad fija, aunque se trate de conceptos distintos, serán susceptibles de ser compensados y absorbidos. Como ejemplos, la jurisprudencia ha considerado homogéneos el salario base, complemento de antigüedad, pagas extraordinarias, mejoras de empresas y la paga de beneficios. Por otro lado no ha sido considerado homogéneos las partidas que respondan a un mayor trabajo realizado, plus de idiomas y el plus de especial dedicación, con las que obedecen a una circunstancia personal del trabajador.

La homogeneidad o heterogeneidad de los conceptos salariales se ha de establecer en atención a su propia naturaleza y en función de lo que efectivamente retribuyen, al margen de lo que las partes puedan establecer en el contrato de trabajo, al ser materia que queda fuera del principio de autonomía de la voluntad.

En principio puede concluirse, como regla general, que no es posible proceder a compensar y absorber los salarios percibidos por el trabajador y las comisiones por ventas al ser conceptos heterogéneos, pues la comisión es ciertamente una remuneración compleja, que tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa. Dicho lo cual, en el presente caso, las comisiones percibidas por los trabajadores no eran exclusivamente una partida salarial que el trabajador percibía como premio por la ventas realizadas, pues como se dice en el fundamento de derecho quinto de la sentencia tenían carácter 'variable', en cuanto que existía una parte de dichas comisiones que estaba garantizada (aunque los trabajadores no efectúen recobro efectivo), hasta el mínimo salarial garantizado en el Convenio Colectivo de aplicación. De modo que si atendemos a la naturaleza 'híbrida' de la percepción salarial, hasta el mínimo garantizado no retribuye condiciones especiales de trabajo, ni mayor cantidad o calidad de trabajo, ni está ligado a la productividad o el rendimiento, y por tanto, hasta ese mínimo, tiene un carácter homogéneo con el salario del convenio, resultando compensable hasta dicho importe mínimo garantizado.

Además, en varios contratos de trabajo (HP5º) consta expresamente que la cantidad variable (por comisiones) compensará tanto los gastos en que incurra el trabajador en el desarrollo de su labor (transporte, comidas...), como la retribución salarial que según convenio le corresponde recibir, por lo que, como dice la Juez 'a quo', existe un pacto con varios trabajadores a favor de la compensación del complemento comisiones con otros conceptos salariales, por lo que incluso admitiendo que no se tratara de conceptos homogéneos, pese a ello el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción. Por último señalar que el TS declara que 'La exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'( Sentencia de 27-11-2013, rec. 714/2013 ).' Resultando inapreciables las infracciones denunciadas se impone la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Purificacion y otros contra la Sentencia de 1/12/2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona , en sus autos nº 836/11, sobre reclamación de cantidad, y en su virtud confirmamos en todas sus partes la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.